La libre competencia ha sido uno de los principios inspiradores de la regulación del sector televisivo.



El sector audiovisual en España, vive actualmente en constante cambio, y más aún si hablamos del sector televisivo. La aparición de la TDT, la televisión por Internet, o el próximo apagón analógico en 2010, son algunos de los acontecimientos que han centrado el interés del marco legal por el que se guían estas acciones. Hoy hablamos con Almudena Arpón de Mendívil, experta en derecho audiovisual y de las telecomunicaciones, para esbozar la situación actual desde un punto de vista legal, y ver cómo se llevarán a cabo estos próximos cambios desde este enfoque.

Doña Almudena Arpón de Mendívil, buenos días:


Buenos días, Patricia.

Para empezar, en un tiempo de convergencia de distintas maneras de hacer televisión, y desde un punto de vista meramente jurídico, ¿Qué podríamos considerar televisión y que no?

Buena primera pregunta, esto que estamos haciendo ¿es televisión o no lo es? Yo creo que esa es la pregunta que se están haciendo muchos juristas y muchas personas que están trabajando en el sector. La convergencia de nuevas tecnologías, de nuevas plataformas, de nuevos servicios audiovisuales, evidentemente nos ha alejado del concepto de televisión que era, que es, porque todavía existe, esa televisión que llega con un contenido uniforme, que no se puede cambiar, y que llega simultáneamente a un número indefinido de usuarios. Esa es la televisión tradicional pero efectivamente, ahora los usuarios, los espectadores, podemos acceder a contenidos audiovisuales a una oferta televisiva que vamos configurando según nuestros deseos. Eso ya es otra televisión. Y desde un punto de vista jurídico, la distinción entre televisión tradicional y estas nuevas formas de televisión, se ha hecho por primera vez en la revisión de la Directiva de Televisión sin fronteras, que ha tenido lugar a principios de diciembre, el 11 de diciembre de 2007. Entonces, ahí se distingue entre lo que son servicios lineales de televisión, que es la televisión tradicional, la que he explicado: contenido uniforme, sin posibilidad de opción en cuanto al momento de visión de ese contenido; y una segunda fórmula son los servicios no lineales, que es un poco el on-demand, lo que nosotros queremos ver, configuramos la oferta según nuestro deseo en un momento dado, es la primera distinción, y creo que, a partir de ahí, es desde donde se trazará la línea divisoria entre lo que es televisión o no. En España todo es televisión, todo se conceptúa como televisión, independientemente del medio de transmisión, independientemente de la tecnología que se esté utilizando, si es en abierto, si es en cerrado, y normalmente eso tendrá que evolucionar.


Para centrar el tema, podría esbozar cuál está siendo el marco legal general en que se están moviendo estas acciones y sobre todo, la normativa básica en la que se mueve actualmente el sector audiovisual.

El marco legal en España, como seguramente sabe, es bastante confuso, está disperso en muchas normas que se han ido dictando en momentos clave según aparecían nuevos medios de comunicación, o por necesidades de lo que era la propia evolución del sector. Esas normas, además tienen, un fallo en cuanto a su entendimiento para la claridad del marco jurídico y es que arranca del concepto de servicio público. En unas normas, la televisión es servicio público, por ejemplo el Estatuto de Radiotelevisión, televisión en abierto de las televisiones privadas, la analógica, la tradicional, mientras que en otros casos no lo es, por ejemplo, la televisión por satélite. Eso determina un régimen jurídico distinto según qué medio utilices y en qué forma des tus servicios audiovisuales. En cuanto a normas concretas, muchas, voy a decir algunas que son las más importantes. Ya he mencionado el Estatuto de Radiotelevisión de 1980, Ley de Televisiones Privadas –de 1988-, la ley del tercer canal del año 93, Ley de Telecomunicaciones por Satélite del 95, en eso mismo año Ley de Televisión por cable, luego derogada, etcétera. En el año 2003 medidas urgentes de promoción de servicios de televisión digital terrestre, etcétera, etcétera. Hay una dispersión normativa bastante importante en cuanto a la regulación de la actividad económica. En cuanto a contenidos, la única norma que existe en este momento, es la ley que transpone al derecho español, que traslada al derecho español, la Directiva de Televisión sin fronteras. El objetivo de esa norma, inicialmente, en el ámbito comunitario era permitir el libre establecimiento y la libre prestación de servicios en el contexto de servicios audiovisuales, también la protección de determinados intereses culturales y sociales en el contexto de la Unión y regular contenidos, publicidad, protección de la infancia y cuotas en cuanto a programación de contenidos producidos en la Unión Europea.

¿Qué requisitos serían legales serían precisos actualmente para ser operador de televisión?

Depende. Como acabo de explicar, y debido a este dispersión normativa y debido a este diferente enfoque según el tipo de actividad, medio de transmisión y forma en la que se va a prestar el servicio, los requisitos varían. Por ejemplo, en el caso de televisión en abierto por ondas hertzianas, o en todos aquellos casos en los que haya una limitación del número de oferentes, como ocurrió en el pasado con los operadores del cable, entonces el régimen es más estricto. Los que querían prestar ese servicio, tenían que reunir una serie de condiciones: tales como forma jurídica de la sociedad -en esos casos concesionaria-, capital mínimo, restricciones en cuanto a participaciones cruzadas, compromisos de inversión; frente a otras actividades. Y estamos hablando de tiempos muy similares –95, 95, si comparamos- .En el caso de telecomunicaciones por satélite, televisión por satélite, simple autorización administrativa. En el momento actual, únicamente están sujetas a limitación y a concesión administrativa aquellas actividades de televisión que utilicen el espectro radioeléctrico, las ondas hertzianas. En los demás casos, ya también para el cable, basta con una autorización administrativa.

¿Vislumbra la posibilidad de que la entrada al mercado audiovisual vaya aligerándose en el futuro, como ha venido sucediendo con el mercado de las comunicaciones electrónicas, en el cual basta una notificación a la CMT, la Comisión del mercado de las telecomunicaciones, para ser operador?

Sí, yo creo que es la tendencia natural. Normalmente, solamente se debería mantener una intervención administrativa más exigente cuando verdaderamente haya una escasez de recursos o cuando el espectador, el usuario, no tuviera las posibilidades de elección que en este momento ya tiene, y aquí estoy vinculándolo con el concepto jurídico de servicio público. Es decir, cuando el espectador no tenía opción de ver determinados contenidos, efectivamente, tenía que haber una intervención más exigente, reglada, en cuanto a la entrada, ¿ahora que hay? Una multiplicidad de oferentes en el que el mercado ha cambiado tanto, las exigencias, lógicamente, han de ser menores. Lo normal es que se siga requiriendo una concesión administrativa para el caso del uso del espectro radioeléctrico, que además tendrá que ser en exclusiva para funcionar, para operar, en una determinada banda del espectro, y en los demás casos, una simple autorización administrativa. Es decir, tendencia clara a la simplificación. Por lo demás, la regulación no debería mantenerse en muchos más casos que los que he dicho, es decir, protección de servicio público, protección de determinados intereses especiales (la pluralidad informativa, que es una de las claves de la norma), aunque incluso a lo mejor tampoco hace falta con las normas de competencia que evitan control, que evitan las concentraciones de poder. Y tercero, bueno, la autorregulación en los códigos de conducta ha dado muy buenos resultados en otros ámbitos, piensa en la parte de gobierno corporativo. Ahí ha funcionado.

¿En qué medida la gestión de un recurso escaso, como es el espectro radio eléctrico, determina la configuración del mercado audiovisual? Por ejemplo, un caso interesante podrían ser las frecuencias liberadas como consecuencia de la aparición de la TDT.

Desde mi punto de vista, sí, es muy importante. Enlazando con la pregunta anterior que me ha hecho, si lo piensa, realmente, la libre competencia ha sido la base, o uno de los principios inspiradores de la regulación. Cuando se dicta la primera ley que permite la entrada de nuevos operadores, la Ley de Televisión Privada, es para dar entrada a la competencia a un servicio que antes estaba reservado al Estado como servicio público. A continuación, las demás normas, la Ley del Cable es la historia del derecho de la competencia aplicado al cable. En el caso de la ley de 1997 de Televisión Digital, tal vez no muy afortunada, precisamente, se dice en el encabezado que uno de los objetivos, en la exposición de motivos, es evitar los abusos de posición de dominio. Luego, normativa de defensa de la competencia, primero, en cuanto a inspiradora, y además, a medida que va proliferando el número de agentes en el sector, el número de operadores, las autoridades tienen que asegurar lo que los anglosajones llaman el Level playing field, es decir, que haya un marco jurídico que permita a todos los operadores desarrollarse en una igualdad, en un marco legal correcto. Piensen, por ejemplo, en financiación de televisión pública, puede dar lugar a casos de ayudas públicas ilícitas, revisadas por comisión europea. En el caso de concentraciones de medios, que lógicamente se van a producir, tiene que haber operaciones corporativas, desde mi punto de vista, que den lugar a conglomerados más importante, en línea con lo que sucede en los mercados anglosajones, especialmente en Estados Unidos. La última operación de concentración del Dow Jones por el señor Murdock y su imperio de News. Entonces, derecho de la competencia aplicado a control de concentraciones. Y el último punto es todo lo que se refiere a contenidos, que creo que son la llave para que verdaderamente puedan tener éxito todas estas nuevas fórmulas de televisión que van a proliferar. Si los contenidos son recursos esenciales a los que se tiene que tener acceso o no para el éxito de una actividad, es un tema de derecho de la competencia. Piensen en exclusivas del fútbol, está pidiendo ahora a Liga de Fútbol Profesional a la Autoridad Nacional de Competencia, a la CNC, que la emisión de un partido en abierto deje de ser así, que se pueda dar en televisión de pago, basándose en criterios de competencia. Las autoridades de competencia están investigando también los acuerdos alcanzados entre Sogecable y Telefónica en relación con la negociación de contenidos audiovisuales. Es decir, es un área que naturalmente da lugar a la vigilancia de un derecho, que es de la competencia, que es aplicable, como usted ha dicho, horizontalmente.

Uno de los momentos más esperados y relevantes del panorama audiovisual actual es el próximo apagón analógico que se producirá el 3 de abril de 2010. Desde un punto de vista jurídico, ¿Qué consecuencias traerá a operadores y usuarios este nuevo cambio?

El apagón analógico lo que va a suponer es, como seguramente sabe, la proliferación de nuevos oferentes, es decir, hemos pasado ya de dos canales a veinte, y luego, en cada canal analógico puede haber hasta cinco canales digitales, es decir, multiplicación de la oferta. Desde el punto de vista jurídico, no tiene consecuencias distintas de las que ya he numerado, es decir, una nueva regulación para el acceso a la actividad, de una forma más o menos intensiva, según como se vaya a hacer; una regulación armonizada de contenidos, de protección, como se está haciendo con base en las directivas europeas y precisamente, para la protección de los usuarios.

La aparición de la TDT ha abierto toda una nueva plataforma de canales gratuitos pero, sin embargo, algunas empresas poseedoras de licencias, como puede ser Media Pro, demandan la posibilidad de hacer de pago la TDT. La ley aunque no lo contempla, tampoco lo impide. ¿podríamos ver que hay posibilidades legales de cambiar el modo en el que se opera actualmente en la TDT?

En este momento, los concursos por los que se adjudicaron las concesiones de Televisión Digital Terrestre, tanto a Net Tv, Veo Tv, en 2000; y en 2005 a la Sexta, en la que participa Media Pro, prevé que las emisiones sean en abierto. Eso es así. Ono ya ha anunciado que en el caso en que se vaya a producir la transformación, recurrirá ante las autoridades de competencia o solicitará -y, tal vez, no sólo “o”, “y” - solicitará la convocatoria de un nuevo concurso. En cualquier caso, es evidente que en el momento en que se produzca la aparición de múltiples canales de televisión digital terrestre, se tendrá que pensar en nuevos modelos de negocio, necesariamente tendrá que haber una mezcla de televisión digital de pago, de televisión digital en abierto, tiene que haber nuevos modelos de negocio...Creo que trasciende a los elementos de análisis jurídico, es más empresarial.

La televisión por internet, es quizá uno de los ámbitos más desprotegidos jurídicamente, donde el tema de la posesión de licencias de emisión es más obviado. ¿ Qué medidas efectivas se están tomando actualmente para su regulación, o es un ámbito jurídicamente algo olvidado?

En la medida en que para acceder a Internet no hay ninguna limitación desde el punto de vista económico, tampoco es lógico desde el punto de vista de regulación económica exigir licencias para la prestación de servicios en el contexto de internet. Entonces, no tiene sentido solicitar una concesión administrativa para la concesión de servicios, ni siquiera, tal vez, una mera autorización. Internet es, efectivamente, un ámbito que no es que esté desprotegido, es que es un ámbito que repele la normativa, porque es un fenómeno que transciende las barreras geográficas. Imagínese que se regula en España, o que se regula en Estados Unidos, no tendría más valor que ordenanzas municipales, porque resulta que te pueden pasar el contenido y te pueden dar la misma actividad desde fuera. Es decir, que el fenómeno de Internet yo creo que hay que contemplarlo y atacarlo desde una visión global, desde un punto de vista general, probablemente de autorregulación. Sin duda, y como se deja ver en la pregunta, estoy de acuerdo en que hay una disparidad del grado de exigencia de lo que pasa en Internet y lo que pasa en otros medios, ¿no? Son medios diferentes, puede haber lugar a distintos enfoques normativos; pero en este momento, la asimetría de normativa, de la que son destinatarios los operadores en uno y otro medio, probablemente es excesiva y vaya a haber un nuevo enfoque.

Una de los portales por Internet más populares es Youtube, que podría considerarse en cierta manera, una forma de televisión por Internet, donde las series, o incluso las películas, están colgadas antes de su estreno en televisión, lo que está haciendo daño a las cadenas de televisión ¿Es youtube la gran jungla de Internet aún sin regular?

Yo creo que Youtube es como cualquier otro portal de contenidos audiovisuales en Internet. Youtube no me parece merecedor de una regulación especial en Internet comparado con otros portales.

Ahora que estamos en campaña electoral , quisiera preguntarle qué opina de las promesas electorales sobre dotar de Wifi gratis a la población desde las diversas administraciones ¿Es esto posible legalmente? Y también, si habría algún obstáculo por parte de la CMT de hacer esto.

Es posible jurídicamente, precisamente la Ley General de Telecomunicaciones prevé que las administraciones públicas puedan participar en actividades de telecomunicaciones, siempre que cumplan con unos requisitos de transparencia, de no discriminación y de proporcionalidad. La CMT no tiene porqué poner obstáculos si ve que no se alteran las condiciones de competencia y si cree que hay algún interés legítimo que preservar puede imponer condiciones a la prestación de esos servicios. Efectivamente, si pensamos en una oferta gratuita masiva, por parte de determinadas administraciones y no por otras, se puede dar lugar a desequilibrios competenciales, y a eso es a lo que hay que atender. Si existen intereses que las administraciones quieren atender, porque si no esa población quedaría sin tener un acceso a banda ancha e inalámbrico, pues me parece lícito que lo hagan y, ya le digo, que existe un marco legal que expresamente prevé esa situación.

Doña Almudena Arpón de Mendívil, le damos las gracias de verdad, por habernos recibido y sobre todo, por esta exposición tan clara del panorama televisivo. Buenos días.

Ha sido un placer, Patricia, muchas gracias a ustedes, gracias.