- AUTORÍA, COOPERACIÓN NECESARIA Y COMPLICIDAD.

Dispone en Código Penal en sus artículos 28 y 29 que:

Artículo 28. Son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

También serán considerados autores:

a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado.

Artículo 29. Son cómplices los que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

Se fija en el artículo 28 CP el término de autoría al considerar responsables de un hecho -delito o falta- en concepto de autores a quienes por sí sólos (autoría propiamente dicha), conjuntamente (coautoría) o por medio de otro del que se sirven de instrumento (autoría mediata) ejecutan aquél; considerando igualmente como autores a los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlos (autoría por inducción) y a los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado (autoría por cooperación necesaria). Así, pues podemos distinguir los siguientes tipos de autoría:

• autoría propiamente dicha
• coautoría
• autoría mediata
• autoría por inducción
• autoría por cooperación necesaria

Los criterios dogmáticos más utilizados por la doctrina y la jurisprudencia para delimitar el concepto de autor y distinguirlo de la simple complicidad, son los siguientes:

Las tres teorías: la objetivo-formal, la objetivo-material y la teoría del dominio del hecho han sido manejadas por nuestra jurisprudencia con mayor o menor adhesión. Las sentencias de la Sala 2ª del Tribunal Supremo recogen, en acertada síntesis, los diversos caminos seguidos por nuestra jurisprudencia para concretar y perfilar el concepto de autor, en sus tres variantes, y distinguirlo de la complicidad.

En primer lugar se puede optar por considerar autor a todo el que pone una causa sin la que el resultado no se hubiera producido , aunque diferenciando la causa (autoría) de la condición (complicidad), con lo que se evade de la teoría de la equivalencia de las condiciones, que sería insuficiente para distinguir entre ambas categorías participativas.

De la aplicación de la teoría del dominio del hecho , se sigue, como criterio diferenciador, la posibilidad de dejar correr o de interrumpir la realización de la acción típica, haciendo de este dominio, el signo distintivo de la cooperación necesaria, relegando la complicidad a los simples actos de ayuda sin participación en la decisión ni el dominio final del hecho.

Ajustándose a la eficacia de los medios, se ha puesto énfasis en las aportaciones necesarias para el resultado, teniendo en cuenta el criterio de la escasez de medios y, en este campo, toda actividad claramente criminal, que por serlo, el ciudadano corriente no está dispuesto a llevar a cabo, es escasa y constitutiva de cooperación necesaria si, además es causal para el resultado y supone la remoción de un obstáculo serio para la comisión del delito.

La jurisprudencia actual viene conjugando estos criterios, incluso del dominio del acto , sin adscribirse a ninguno de ellos en exclusiva, pero sin ocultar sus preferencias, (para distinguir entre el auxilio necesario y otras colaboraciones contingentes y secundarias), hacia la doctrina de los bienes o actividades escasas, prestando, dentro de este criterio, una atenta consideración de la eficacia y poderío causal de la acción de auxilio.

A) AUTORÍA Y COMPLICIDAD

Dado que la participación en el delito, sea como cooperador o como cómplice, requiere que la acción de los partícipes haya sido "causal" respecto de la realización del tipo por parte del autor. Tanto el cooperador como el cómplice deben haber cooperado a la realización del delito en los términos del art. 28 y 29 CP. La cooperación tiene el sentido de aportación a un fin común en una actuación conjunta de varias personas. Conforme se señala en la STS de 19 de diciembre de 2001 (Ponente Bacigalupo Zapater):

"La jurisprudencia de esta Sala viene sosteniendo este criterio, sobre todo con relación al art. 28 b) CP, que, en principio, lo decisivo de la cooperación es "su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción" (ver SSTS de 28-1-1991 y 16-6-1991). Es evidente que si la cooperación, como se dijo, es asimismo esencial en la complicidad, también valdrán para ésta las exigencias de "eficacia" y "trascendencia en el resultado", mientras que la "necesidad" sólo caracteriza, como es obvio, la cooperación necesaria, pero no la cooperación en general. Por otra parte, esta doctrina jurisprudencial ha sido reforzada conceptualmente por la expuesta en sentencias en las que se admitió desde antiguo que las promesas de cooperación de cumplimiento después de la consumación se deben considerar anteriores a ésta (como cooperación psíquica), aunque la aportación física tenga lugar luego de dicha consumación (ver SSTS de 25-5-1888; 10-7-1902 y 21-1-1993, entre otras). No ofrece ninguna duda que esta jurisprudencia sólo fue necesaria porque todo hecho posterior a la consumación ya no es causal del resultado causado y, por lo tanto, se debía excluir la punibilidad del partícipe cuando no se demostrara la existencia de un hecho causal anterior a la consumación.

Esta visión del problema ha sido desarrollada en la doctrina actual como un problema de imputación objetiva, no con el objeto de eliminar el requisito de la causalidad, que la doctrina mayoritariamente comparte, sino, ante todo, con la finalidad de excluir el empleo de conceptos de causalidad, que, en realidad se referían más a la relevancia típica de la causalidad que a ésta en sí misma. Estos conceptos "modificados" de causalidad resultaron necesarios para limitar la extensión de la misma, que, establecida sobre la base de la teoría de la equivalencia de condiciones, obligaba a admitir la tipicidad, inclusive de aportaciones causales que carecían de sentido típico, como por ejemplo, las intervenciones de un tercero disminuyendo el daño causado por el autor. Parece claro que quien desvía el golpe del autor que hubiera podido producir la muerte y logra que sólo se cause una lesión en una parte no vital del cuerpo de la víctima, no debe ser considerado partícipe de la tentativa de homicidio, pues no es éste el contenido criminal de su participación.

La exigencia de causalidad por la teoría ampliamente mayoritaria, por el contrario, va acompañada del rechazo de las consecuencias de otros puntos de vista que admiten la tipicidad de la cooperación, no obstante su irrelevancia causal respecto de la lesión jurídica llevada a cabo por el autor, para lo cual desnaturalizan la participación convirtiéndola en un ilícito de peligro.

En este sentido la doctrina más moderna considera que una aportación es idónea para fundamentar la imputación objetiva de una acción de cooperación o de complicidad si dicha aportación, física o psíquica, ha tenido en el hecho del autor un efecto que necesariamente haya sido probado en el proceso. Tal efecto será de apreciar cuando la acción del partícipe haya posibilitado la realización del delito, haya intensificado el daño causado o cuando haya facilitado su comisión mediante la eliminación de obstáculos que hubieran impedido o dificultado la acción del autor.

En todo caso la doctrina mayoritaria excluye el mero conocimiento del plan del delito o que una simple solidaridad pasiva con los autores pueda ser una cooperación idónea para imputar objetivamente la participación, salvo en los casos en los que el sujeto sea garante de la no comisión del delito, en cuyo caso su participación se basará en el art. 11 CP. Fuera de estos casos de comisión por omisión, se señala que, de lo contrario, se convertirían en los intentos de colaboración en cooperación efectiva, que "el dolo del partícipe requiere conocimiento de la causalidad y no sólo solidaridad y que quienes propugnaran como suficiente para la participación el mero conocimiento del dolo del autor, deberían admitir la punibilidad del agente provocador".

El partícipe por cooperación necesaria contribuye al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse (disposición de un bien común), y como dice la STS de 25 de mayo de 2001 (Ponente Saavedra Ruiz):

Se diferencia "de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente, colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material, todo ello en el contexto de un concierto previo (S.T.S. de 24/7/00)".

B) COAUTORÍA

La coautoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del partícipe a la acción del autor.

Será coautor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

Así se pronuncia la STS de 6 de mayo de 2004 (Ponente Martínez Arrieta) y, al respecto, la STS de 11 de marzo de 2003 recuerda que:

"La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta (Sentencias de 9 de octubre de 1998,14 de abril de 1999, 10 de julio de 2000, 11 de septiembre de 2000 y 27 de septiembre de 2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo".

Por tanto, basta la existencia de una voluntad común, concretada en un acuerdo que no importa sea previo o sobrevenido para la comisión del hecho delictivo, no resultando tampoco esencial la individualización de las concretas acciones imputable a cada uno de los partícipes, en tanto no pueda desvincularse la conducta de un acusado de la de otros, como dice la STSJ Cataluña de 2 de marzo de 2004 (Ponente Feliu Llansá), que añade lo siguiente:

"La figura de la coautoría no representa una modalidad de participación delictiva caracterizada por una mera suma de autorías individualizadas; por el contrario el legislador la ha configurado como una expresión de responsabilidad plural en la que todos los participantes deben responder por la totalidad del hecho, con abstracción de las acciones concretas que puedan haber realizado independientemente cada uno de ellos. La jurisprudencia del T.S. enseña, en orden a la apreciación de la coautoría, la necesidad de:

a) Común acuerdo, concierto de voluntades o "pactum scaeleris", el cual podrá ser expreso, tácito o deducido, previo o sobrevenido, principal o adhesivo.

b) "Consciencia scaeleris", conciencia de la ilicitud del acto cuya ejecución se pacta o se conviene.

c) Aportación de esfuerzo propio o realización personal, material y directa de actos ejecutivos, llevando a cabo actos nucleares subsumibles en la figura penal de que se trate, de forma determinante y principal, si bien no es necesario que ejecute material o directamente por su propia mano todos los actos que integran la dinámica, de tal modo que responderá, en concepto de autor, del todo aunque solo hubiera realizado personalmente una parte, incluso cuando pueda demostrarse que el resultado u objetivo final fue logrado mediante actos concretos y específicos perpetrados por otro u otros agentes con los cuales coadyuvó de un modo capital y esencial.

La sentencia del T.S. de 24-3-1998 enseña, en definitiva, que...".otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate", añadiéndose que:

"sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca".

Se ha dicho, en fin, que, tomando el ejemplo de un homicidio, debe significarse que elemento esencial para su comisión es el progresivo debilitamiento de la víctima como consecuencia de los repetidos golpes de los agresores, aunque sea uno solo el que finalmente, con un golpe definitivo, produzca el resultado letal, puesto que todos habrían contribuido antes, decisivamente, a la creación del riesgo para la vida de la víctima y, en lo concerniente al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la Jurisprudencia -SS de 3-7-86 y 20-11-81 - han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoria adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con el dolo compartido.

Enseña la sentencia del T.S. de 17-10-2001 que, al adoptar la Jurisprudencia la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de tal peligro en cuanto ello implica ya tener conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. Por ello, quien actúa no obstante tal conocimiento está ratificando con su decisión la producción del resultado. Aseverando que la aceptación del resultado existe cuando el autor ha preferido la ejecución de la acción peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias no se rompe del todo con la teoría del consentimiento, aunque se atenúen sus exigencias al darlo por presunto desde el momento que el autor actúa conociendo los peligros de su acción.

Con ello la jurisprudencia, en su propósito de acomodarse a los casos concretos, ha llegado a una situación ecléctica y próxima a las últimas posiciones de la dogmática, que conjugan la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el sujeto conozca o se represente la existencia en su acción de un peligro serio e inmediato de que se produzca el resultado y que, además, se conforme con tal producción y decida ejecutar la acción asumiendo la eventualidad de que aquel resultado se produzca. (Sentencias del T.S. de 20 febrero 1993, 11 febrero 1998 y 16 marzo de 1998)".

La doctrina del Tribunal Supremo en materia de autoría conjunta (SSTS de 9 de octubre de 1998, núm. 1177 / 98, 14 de abril de 1999, núm. 573 / 1999, 10 de julio de 2000, núm. 1263 / 2000, 11 de septiembre de 2000, núm. 1240 / 2000 y 27 de septiembre de 2000, núm. 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal 1995 como "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto.

Conforme señala la STS de 11 de marzo de 2003 (Ponente Conde-Pumpido Tourón):

"No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el robo con violencia la materialización de la violencia o intimidación, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas, como lo es, en estos supuestos, la vigilancia.

Si en su desarrollo el plan se modifica, por las circunstancias sobrevenidas, el coautor continua siéndolo respecto del nuevo tipo delictivo, sino retira su participación".

Añadiendo la STS de 21 de enero de 2003 (Ponente Conde-Pumpido Tourón) que:

"A través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones aparentemente ajenas al núcleo del tipo".

En la STS 8 de septiembre de 2003 (Ponente Colmenero Menéndez de Luarca) recaída en el conocido como "Caso del Crimen de la Villa Olímpica de Barcelona", se contiene la siguiente fundamentación sobre la coautoría:

"En materia de autoría conjunta, la doctrina de esta Sala (sentencias de 14 de diciembre de 1998, nº 1179/1998, 14 de abril de 1999, nº 573/1999, 10 de julio de 2000, nº 1263/2000, 11 de septiembre de 2000, nº 1240/2000 y 27 de septiembre de 2000, nº 1486/2000, entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el artículo 28 del Código Penal 1995 como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, y concretamente en el homicidio la materialización de la agresión letal, pues a la realización del delito se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas.

En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo.

Es por ello que, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, no es exigible en estos casos la acreditación de la realización de los actos propios del tipo por parte de cada uno de los acusados que intervienen como autores, sino que es suficiente con probar la aportación causal de cada acusado, conscientemente ejecutada y orientada al fin concreto de que se trate. La intervención activa del recurrente en la agresión resulta acreditada por sus propias declaraciones y por las de Cornelio que lo implica en el enfrentamiento inicial. Es el quien da las voces que provocan la carrera hacia las víctimas, participando en el enfrentamiento con éstas, reconociendo expresamente su participación en la sustracción del reloj a Raúl . Por lo tanto, existe prueba de su intervención en los hechos".

De la STS 10 de noviembre de 2003 (Ponente Abad Fernández), recaída en un caso en que los acusados (cuatro) se concertaron para dar un escarmiento a determinados grupos de la ciudad de Pontevedra, personándose todos ellos, en unión de otros no identificados, en un lugar y hora determinados, portando instrumentos contundentes -palos, muletas, bates de béisbol-, podemos extraer las siguientes afirmaciones:

"a) El elemento objetivo de la coautoria, (...) no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común.

(...) en los supuestos de agresión a una o varias personas por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas.

Resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.

b) El elemento subjetivo (...) suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos -coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior.

c) En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes asumen esta responsabilidad penal a título de dolo eventual o de imprudencia, según las circunstancias que concurran en cada caso concreto.

(...) 3.- Por su parte la representante del Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso de Filomena , argumenta acertadamente con carácter general lo siguiente:

"Como dice la jurisprudencia del esta Sala (SSTS de 24.3 y 9.10.98, 27.9.2000, 20.7.2001, 8.3.2002), el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

Y así la STS de 20.7.2001 señala que la autoria material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoria por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendo formas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión, permitida por el artículo 11 del Código Penal, cuando el omitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido, mediante una acción u omisión precedente.

(...) Un caso semejante lo contempla la citada STS de 8.3.2002: los acusados formaban parte de un grupo que tras provocar a unos jóvenes que se encontraban en la vía pública, se dirigieron a ellos provistos algunos de ellos con palos, y los atacaron sin que ninguno se inhibiera o apartara del lugar; la conclusión judicial es que todos ellos eran dueños de la acción realizada, asumiendo la acción conjunta con su presencia, independientemente de la acción concreta que cada uno de ellos pudiera realizar".

Más recientemente, en STS 9 de diciembre de 2004 (Ponente Martínez Arrieta) se profundiza en los requisitos del "acuerdo previo" que sirve de fundamento a la coautoría:

El recurrente centra su argumentación en el aspecto relativo a la existencia de un acuerdo entre los acusados para la causación de las lesiones, de manera que los tres son coautores de las mismas al ejecutarse la acción de común acuerdo. Este es el aspecto central de la impugnación.

Con relación al denominado "pactum scaeleris" la jurisprudencia de esta Sala, por todas STS de 24.3.1998, tiene declarado que, en los delitos dolosos, la común responsabilidad de los partícipes se basa en el acuerdo entre los distintos intervinientes en la acción con la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito. 2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquél. 3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por éste, no bastando el simple conocimiento. 4) Que cuando intervengan los que no hubieran concurrido a los actos de iniciación ya no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho (v. S de 29 de marzo de 1993); 5) que la coautoría presupone la común y unitaria resolución de todos los partícipes para llevarla a efecto, siendo esencial la unidad de conocimiento y voluntad de aquéllos como elemento subjetivo, junto al objetivo de la puesta en práctica de la acción conjunta, debiendo tener la actuación de cada uno la entidad y relevancia precisas que definan al delito (S de 14 de diciembre de 1985); 6) que la coautoría debe ir acompañada en su vertiente subjetiva por dolo directo o eventual (S 2 de febrero de 1982); que el acuerdo de voluntades entre dos o más personas para llevar a efecto la realización de un plan delictivo por ellos trazado, establece entre los que se conciertan un vínculo de solidaridad penal que les hace partícipes con igual grado de responsabilidad, cualquiera que sea la función o cometido que a cada uno de los concertados se le asigne (S de 31 de mayo de 1985); y 7) que la jurisprudencia actual rompe con la idea de que la existencia de un acuerdo previo convierte a los diversos partícipes en coautores, pues conllevaría a un criterio extensivo de autor y calificaría como tal a toda forma de participación concertada, sin tener en cuenta el aporte objetivamente realizado al delito. Por este motivo, la jurisprudencia se ha acercado cada vez más a un concepto de autoría fundado en la noción del dominio del hecho, para el que resulta decisivo, en relación a la determinación de si se ha "tomado parte directa" en la realización de la acción típica, la posición ocupada por el partícipe en la ejecución del hecho (S de 8 de febrero de 1991).

Toda participación en la comisión del hecho delictivo -para implicar una responsabilidad criminal- ha de ser consciente y querida. Es lo que constituye el elemento subjetivo de la coautoría. El otro elemento -el objetivo- se concreta en la ejecución conjunta del hecho criminal. Sobre esta base, diversas han sido la tesis sustentadas por la doctrina para determinar cuándo concurren ambos elementos. Así, cabe hablar de la denominada teoría del "acuerdo previo" ("pactum scelleris" y reparto de papeles) , según la cual responderán como autores los que habiéndose puesto de acuerdo para la comisión del hecho participan luego en su ejecución según el plan convenido, con independencia del alcance objetivo de su respectiva participación. Otra teoría es la del "dominio del hecho" (en cuanto posibilidad de interrumpir a voluntad el desarrollo del proceso fáctico), que en la coautoría debe predicarse del conjunto de los coautores; cada uno de ellos actúa y deja actuar a los demás, de ahí que lo que haga cada coautor puede ser imputado a los demás que actúen de acuerdo con él, lo que sin duda sucede cuando todos realizan coetáneamente los elementos del tipo penal de que se trate. Lo importante, en definitiva, es que cada individuo aporte una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico querido por todos. Lo único verdaderamente decisivo, en suma, es que la acción de coautor signifique un aporte causal a la realización del hecho propuesto. La doctrina habla en estos supuestos de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones causales, en virtud de la cual todos los partícipes responden de la "totalidad" de lo hecho en común. Sin embargo, ello no puede sostenerse cuando uno de los coautores "se excede" por su cuenta del plan acordado, sin que los demás lo consientan; pues, en tal caso, el exceso no puede imputarse a los demás, porque más allá del acuerdo no hay imputación recíproca. Consiguientemente, para resolver adecuadamente la cuestión aquí examinada, es preciso analizar detenidamente en conjunto de circunstancias que definen el hecho enjuiciado en esta causa.

En STS 20 de diciembre de 2004 (Ponente Berdugo Gómez de la Torre), recaída en un caso de detenciones ilegales y prostitución coactiva, se dice:

La autoria del recurrente respecto a estos delitos relativos a la prostitución debe mantenerse, que fuese un tercero, al parecer su jefe, quien recibía el dinero y efectuaba los actos coactivos sobre las mismas, no excluye su coautoria, el art. 28 CP. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorÍas individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina aplicable al comportamiento del recurrente quien no se limitó a trasladar a las menores en contra de su voluntad desde Castellón a Alicante con finalidad exclusiva de situar a las menores en el ejercicio de la prostitución, sino que ya en esta ciudad y actuando bajos las órdenes de otras personas, coadyuvaron en su mantenimiento en dicho ejercicio con una colaboración activa, llevándolas desde los apartamentos y el chalet donde residían y los distintos lugares en los que ejercían la prostitución, con el consiguiente control de las mismas.

Entre las más próximas en el tiempo, reparando especialmente en la coautoría adhesiva , la STS 17 de marzo de 2005 (Ponente Berdugo Gómez de la Torre) efectúa las siguientes reflexiones:

Siendo muy abundantes las ss T.S. en las que se mantuvo tal doctrina y de las que se pueden citar la de 10/2/92,5/10/93,2/7/94,24/9,7 Y 28/11/97, 27/1, 24/3, 12/6 Y 2/7/98, basta, por su claridad, con reproducir literalmente lo mantenido en esta última, en la que se reconoció lo siguiente: "El art. 28 del C.P. vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia -ss 31/5/85, 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86,24/3/86, 15/7/88, 8/2/91 y 4/10/94. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoria, en que se funda el principio de "imputación recíproca" de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, ss. T.S. 3/7/86, Y 20/11/81, han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoria adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este (ss. 10/2/92, 5/10/93, 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las ss. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que "cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoria no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho".

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00, que con cita de la ss. TS. 14/12/98, señala que "la nueva definición de la coautoria acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como "realización conjunta del hecho" viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del "acuerdo previo", a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la "realización conjunta del hecho" implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del "pactum scaeleris" y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoria, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución" .

En este tema la s. T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP. no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, es quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Como dice la s. T.S. 27-9-2000, tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoria de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoria aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las ss. T.S. 29-3-93, 24-3-98 Y 26-7-2000, han admitido como supuesto de coautoria, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Segundo : En el caso sometido a nuestro conocimiento del relato fáctico plasmado en la sentencia de instancia podemos constatar:

- que es Agustín quien inicia la acción agresiva contra el otro grupo de personas arrojando una botella de cerveza que impactó al lado de donde se encontraban Juan Ramón y sus compañeros Eusebio , Ignacio y Adolfo .

- que es de nuevo Agustín el primero en iniciar el ataque corporal "saltando una pequeña repisa sobre la que había vasos que golpeó con los pies, se abalanzó sobre Juan Ramón a la vez que Juan Ramón cogió asimismo a Rubén , golpeándolo ambos, propinándole varios navajazos".

- que en la secuencia posterior de los hechos se relata las lesiones que cronológicamente sufrieron los otros dos Ignacio y Eusebio ("" Eusebio con intención de separarlos agarra de la cintura a Juan Ramón , quien lanza un navajazo contra Ignacio , a quien desborda yendo en persecución de Eusebio a quien apuñaló; acto seguido se le incorpora Agustín , que propina varios golpes o cuchilladas a Eusebio , encontrándose éste en posición fetal"), con participación por tanto, en toda la secuencia de hechos de ambos acusados y en todas las agresiones se empleó arma blanca, tal como lo acredita el examen de las lesiones producidas.

- que la actuación concluye, producido ya el ataque a los tres, con otra actitud agresiva de Agustín con el empleo de otra botella de cerveza que lanza e impacta a Rubén

Del anterior relato fáctico podemos constatar que hubo una conjunta actuación en la totalidad de la agresión, con activa participación del recurrente.

Por ello puede hablarse de coautor en sentido estricto pues formó parte del plan del autor, intervino en el acuerdo previo y ostentó dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevancia e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica conexión e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otro realiza una acción u omisión delictiva, esto es la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y realizado por el autor, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se esta auxiliando de algún modo al autor material en su realización delictiva, "animus adiuvandi o voluntad de contribuir a la realización del hecho (ssTS 17.1.91, 12.7.95, 25.3.97, 12.5.98). En definitiva, nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el ambos acusados golpearon a Eusebio y a Rubén . El que puede decirse que las lesiones más graves causadas por arma blanca corresponda a Juan Ramón no puede excusar la responsabilidad de Agustín , el uso del arma, aunque hubiera sido utilizada por solo uno de los agresores debe tenerse en consideración contra todos los que intervinieron en el hecho porque se trata de un tipo delictivo realizado en coautoria y en tales supuestos basta el conocimiento por uno de los medios de ataque utilizado por el otro (STS. 694/2000 de 24.4). Por ello, y aun cuando en las lesiones sufridas por Ignacio en el hecho probado se imputan a un navajazo lanzado por Juan Ramón , no debe excluirse la responsabilidad de este hecho del recurrente Agustín . En efecto éste fue quien inició la agresión contra el grupo de personas entre las que se encontraba aquél, teniendo, en todo momento, una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiéndose romperse el título de imputación, aunque en este caso, no realizara acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de la víctima, pues su adhesión expresa al pacto criminal su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva no desatendiéndose de lo que allí ocurría, le convierten en coautor material.

Es, por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vínculo de solidaridad que les corresponsabiliza en el mismo grado, cualquiera que sea la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo eficaz y directo a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, recíproca cooperación y mutuo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito ( Sentencias TS. 9 octubre 1992 y 17 octubre 1995).

En un caso de "kale borroka", concretamente en STS de 4 de octubre de 2006 (Ponente Berdugo Gomez de la Torre), la Sala 2ª hace referencia a la institución de la coautoría en los términos siguientes:

Acreditada, por tanto, la presencia e intervención de los acusados en los hechos que se detallan en el relato fáctico, resta analizar si los delitos de asesinato terrorista en grado de tentativa pueden ser imputados aquellos, que participaron en los actos de Kale Borroka

La respuesta debe ser afirmativa

(...) Siendo así todos deben responder como autores al no ser necesario que todos realicen el núcleo del delito, siendo suficiente que hagan aportación al fin conjunto ordenado

Por ello puede hablarse de coautores en sentido estricto pues formaron parte del plan del autor, intervinieron en el acuerdo previo y ostentaron dominio funcional del hecho, contribuyendo y colaborando a la realización del delito de manera esencial o relevante, e igualmente está presente el elemento subjetivo o anímico basado en un acuerdo de voluntades tácito y simultáneo a la dinámica omisiva e identificado con un doble dolo, integrado por el conocimiento y la voluntad de que otros realizan una acción u omisión delictiva, y por el conocimiento y la voluntad de que con la propia acción u omisión se está auxiliando de algún modo al autor material en su realización del hecho

En definitiva nos hallamos ante un comportamiento conjunto, ante un ataque colectivo en el que se lanzaron cócteles molotov dentro del interior del vehículo policial, conociendo todos los medios de ataque utilizados

Por ello y aun cuando no conste quien en concreto produjo las graves lesiones a los policías, todos tuvieron una actitud activa, con conocimiento cabal de la forma en que se desarrollaban los acontecimientos, no pudiendo romperse el titulo de imputación, pues su adhesión expresa al pacto criminal, su misma presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su propia actividad agresiva, no desatendiéndose de lo que allí ocurría, les conviertes en autores materiales

Es por otro lado, doctrina harto consagrada que todos los que concurren en la ejecución de un hecho se ven ligados por un vinculo de solidaridad que les corresponsabilizan en el mismo grado, cualquiera que se la parte que cada uno tome, ya que todos coadyuvan de modo directo y eficaz a la persecución del fin propuesto, con independencia de los actos que individualmente realizasen para el logro de la ilícita finalidad perseguida. Cuando aparece afirmada la unidad de acción, reciproca cooperación y cuyo concurso, ello da lugar a que todos los responsables sean considerados como autores del delito

Téngase en cuenta, por último, la necesaria distinción entre el concepto de coautoría y la agravación prevista por el Código específicamente para algunos delitos y genéricamente en el art. 22.2, aplicable en los supuestos de comisión de los hechos de forma conjunta de dos o más personas. A propósito de esta cuestión, nos hacemos eco de la doctrina contenida en STS 13 de julio de 2005 (Ponente Colmenero Menéndez de Luarca), dictada en un caso de agresión sexual (vid. a mayor abundamiento comentario al art. 180 CP).

La agravación prevista en el artículo 180.1.2ª se refiere al caso en que los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas. La expresión no es sinónima de la realización conjunta del hecho al que se refiere el artículo 28. Esta última supone que todos los intervinientes realizan el hecho en la forma antes expuesta al hablar de la coautoría, de forma que todos ellos son autores, mientras que la actuación conjunta puede predicarse no solo respecto de los autores sino también respecto de los cooperadores, necesarios o no, al menos cuando desarrollan su conducta al mismo tiempo que aquellos.

Sin embargo, si la cooperación es siempre contribución al hecho de otro, su existencia supone en todo caso la presencia de dos personas, el autor directo y el cooperador, de manera que en estos casos la aplicación de la dicha agravación al cooperador puede infringir el non bis in idem en cuanto que se tiene en cuenta su acción para considerarlo cooperador necesario y además, para considerarlo agravado. En definitiva, no cabe la cooperación si no existen al menos dos personas en el hecho, lo que impide apreciar la agravación. Es posible, sin embargo, cuando la cooperación se presta a un hecho que ya por sí mismo debe ser agravado, al intervenir en su ejecución como coautores mas de una persona. En estos casos, el principio de accesoriedad de la participación conduce a valorar la cooperación en relación con el hecho concreto en cuya ejecución se coopera.

En el caso de la coautoría, nada impide la aplicación de la agravación cuando intervienen varios autores. La autoría del hecho puede ser individual, pero se considera merecedora de un mayor reproche y, coherentemente, se agrava la pena, cuando intervienen más de una persona en ejecución conjunta.

Por lo tanto, cuando se trata de coautores nada impide la aplicación de la figura agravada a todos ellos por todos los hechos cometidos, pues en todos ellos se aprovecharon recíprocamente de las facilidades que supone la actuación conjunta, lo que a su vez denota una mayor antijuricidad del hecho, justificando la exacerbación de la pena. Lo mismo ocurre cuando el autor se apoya para la ejecución en un cooperador que está presente en la escena de los hechos, pues entonces subsisten las razones de la agravación. Por el contrario, cuando intervienen dos personas y una de ellas es considerada cooperador necesario, no es posible aplicar a éste la agravación en su conducta, pues como hemos dicho, no puede concebirse la cooperación necesaria sin la presencia de al menos un autor a cuya ejecución coopera.

C) COOPERACIÓN NECESARIA

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que se expone en la sentencia 135/97, de 4 de febrero, debe apreciarse la cooperación necesaria prevista en el art. 14.3 del CP de 1973 y en el 28 b) del CP de 1995, cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se había cometido (teoría de la "conditio sine qua non"), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho).

La STS de 24 de febrero de 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado, (en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 28 de enero de 1978, 18 de junio de 1981, 27 de octubre de 1982, 26 de abril de 1989, 14 de febrero, 15 de julio, 23 de septiembre y 26 de diciembre de 1993 y 7 de diciembre de 1994) (STS de 4 de marzo de 1999)

Conforme se señala en el ATS de 15 de marzo de 2002 (Ponente Martín Pallín):

"Tanto la doctrina como la Jurisprudencia -SS de 3-7-86 y 20-11-81- han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución -coautoría adhesiva o sucesiva- y que el mismo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, como ocurre en casos como el presente, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido (STS 2-7-98). Muchas son las teorías esgrimidas para diferenciar la autoría directa de la cooperación necesaria o de la mera complicidad, tales como la de la "conditio sine qua non", la del "dominio del hecho" o la de las "aportaciones necesarias para el resultado". Todas ellas exigen sin embargo un grado más o menos amplio de consenso. Todas ellas parten de un concierto previo que incluso puede devenir después en las denominadas participaciones adhesivas que surgen "subsequens", tras la iniciación y durante el desarrollo del "iter criminis" (STS 22-4-97)".

A la distinción entre complicidad y autoría por cooperación necesaria se refiere la SAP Castellón de 31 de diciembre de 2002 (Ponente Domenech Garret), señalando al respecto que:

"Como señala la STS 28-11-97, la complicidad es "una actividad cooperadora no necesaria" que requiere, junto al pactum scaeleris, la aportación de actos "de carácter auxiliar, secundario o accesorio, al no ser imprescindibles para la realización del acto delictivo", o como dice la STS 24-1-98, que "no sean esenciales para la consecución del resultado delictivo propuesto". Por el contrario, la conducta de quienes, como el apelante cuyo recurso examinamos ahora, facilitan el desplazamiento o acceso hasta el lugar de los hechos y con su actitud expectante previenen riesgos y peligros, haciendo sentir a los otros copartícipes en la efectiva consecución del común designio delictivo, de conformidad con reiterada jurisprudencia -SSTS 17-12-87; 19-4, 3-5, y 21- 5-85- debe reputarse propia de la cooperación necesaria antes definida, cualquiera que sea la teoría -de la eficacia causal, del dominio del hecho o de los bienes escasos- que desde el punto de vista doctrinal se adopte para distinguir una actividad u otra, toda vez que sin aquellos actos el delito no se hubiera cometido, o al menos sin los mismos hubiera resultado difícil su perpetración".

D) INDUCCIÓN

La inducción es una forma de participación en un delito ajeno, que consiste en suscitar en otro, dolosamente, la resolución de cometer el acto punible. Se exige que éste sea cometido libremente por el inducido, que actúa como autor inmediato con dominio del hecho, aunque no se debe descartar la posibilidad de que el inductor no se limite a hacer que nazca la resolución criminal en el inducido sino que colabore activamente con actos propios en la realización del hecho, en cuyo caso nos encontraríamos ante una participación dual que reuniría elementos de la inducción y de la cooperación necesaria.

Según se señala en la STS de 30 de abril de 2003 (Ponente Jiménez Villarejo), "la inducción ha de ser:

a) anterior al hecho punible puesto que es su causa,

b) directa, es decir, ejercida sobre una persona determinada y encaminada a la comisión de un delito también determinado,

c) eficaz o con entidad suficiente para mover la voluntad del inducido a la realización del hecho perseguido,

Desde otro punto de vista, debe decirse que la inducción, como cualquier otra forma de participación está regida por el principio que la doctrina y la práctica judicial denomina de "accesoriedad media o limitada" conforme al cual es suficiente, para que el tipo de inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare. E inevitable es, en el contexto de esta respuesta al recurso del Ministerio fiscal, hacer referencia a la posibilidad de que, en un delito especial propio como el delito contra la Hacienda Pública, el "extraneus", esto es, el sujeto en que no concurre la cualificación necesaria para realizar la acción típica, sea inductor o cooperador necesario del "intraneus".

El tema ha sido largamente debatido en la doctrina y en la jurisprudencia pero en ésta desde hace algún tiempo la solución viene siendo favorable a la admisión de dicha posibilidad, pudiendo ser citadas en este respecto las sentencias de esta Sala de 18 de enero y 24 de junio de 1994, 20 de mayo de 1996, 25 de marzo de 1997 y, más recientemente, 21 de diciembre de 1999. Como se dice en la última de las sentencias mencionadas, "la ley no impide la punibilidad del 'extraneus' como partícipe en el delito propio del 'intraneus'. Esta solución tiene una clara fundamentación normativa: el partícipe no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal. Todas las explicaciones del fundamento de la participación conducen sin ninguna fricción a esta solución. Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud evidente que la ilicitud del hecho del autor, es el resultado de la conducta del partícipe que en forma mediata ataca el mismo bien jurídico; si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito, la situación no sería en modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito".

Se refiere STS 10 de abril de 2003 (Ponente Saavedra Ruíz) a la distinción entre autoría por inducción y provocación , señalando que:

"La inducción materialmente constituye una forma de participación de singular relevancia que tiene como sustento el influjo psíquico que el inductor despliega sobre otras personas (autores materiales) al objeto de que ejecuten un delito concreto y en relación también con una víctima concreta, lo que la distingue de la provocación del artículo 18 C.P".

La inducción es una forma de la participación que genera responsabilidad penal para el inductor (art. 28 a) CP.). Por el contrario, ninguna norma legal establece que el inducido no sea responsable de su acción.

Para la existencia de autoría por inducción es preciso una actividad del inductor, que aunque no se refleje en una intervención directa e inmediata en la comisión del delito , sino que se realiza mediante una influencia eficaz, suficiente y directa, aunque se admite también que pueda ser por persona intermedia, que persuada e impulse el ánimo del inducido a actuar, sin que sea preciso que este último no colabore con otras decisiones siempre que se excluya que, aún sin la persuasión recibida, hubiera ya adoptado por sí mismo la decisión de delinquir (sentencia de 30 de Junio de 1.993). Así se manifiesta la S 26-4-1997 (TS Sala 2ª, nº 549/1997, rec. 3251/1995, Pte: Martín Canivell, Joaquín), que añade a este respecto lo siguiente:

"Es cierto que, pese a que para la existencia del delito de prevaricación se requiere en el agente una cualificación especial, la jurisprudencia ha admitido repetidamente la posibilidad de la autoría por inducción o por cooperación en la prevaricación del "extraneus" que no reúne esa especial cualificación para la comisión de ese delito (sentencias de 18 de Enero y 24 de Junio de 1.994), pero, en todo caso es necesario que en los hechos probados se recoja una actividad de quien conociendo la condición de funcionario de una persona, la inclina y determina eficaz y decisivamente a dictar una resolución manifiestamente injusta".

E) COMPLICIDAD

COMPLICIDAD

Determina el precepto la complicidad de forma negativa, en el sentido de que serán considerados cómplices quienes, no hallándose comprendidos en el artículo 28, es decir, sin haber tenido intervención en alguna de las modalidades de autoría contenidas en el citado precepto, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

En la cooperación, la determinación de cuando es meramente eficaz, cualificable como complicidad, y cuando, además, es necesaria, considerada como autoría, se opone una concepción abstracta y una concreta. Para la primera, ha de determinarse si el delito se habría podido efectuar o no sin la cooperación del partícipe, en tanto que, para la segunda seguida por la jurisprudencia, ha de investigarse si, en el caso concreto, ha contribuido necesariamente a la producción del resultado, como condición sine qua non, formulándose en la doctrina, para determinar tal necesidad, la teoría de los bienes escasos, tanto en las contribuciones que consisten en la entrega de una cosa, como en las que son un mero hacer, y la del dominio del hecho.

Como se reseña en la SAN de 12 de noviembre de 2003 (Ponente Murillo Bordallo):

"La jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal entiende que en la cooperación, lo decisivo a la hora de precisar si nos hallamos ante un autor o ante un cómplice, es determinar su eficacia, su necesidad y su trascendencia en el resultado finalístico de la acción , refiriéndose al criterio de la equivalencia de condiciones, complementado con los del dominio del acto y de los bienes o actividades escasos, aludiendo también a la "imprescindibilidad" , considerando la cooperación necesaria si, suprimiendo mentalmente el acto del cooperador, el resultado no se produce (STS 28.1. y 16.6.1991, 21 julio, 2 de octubre, 11.12.1987. 8.7.1988, 7.3.1996, etc.)".

Con carácter general, lo determinante para establecer el signo diferenciador entre la cooperación necesaria (que es autoría) y la complicidad no es ya el concierto de voluntades, común a los dos grados delictivos, sino la eficacia, la necesidad y la trascendencia que esa actividad aparentemente auxiliar haya tenido en el resultado producido (por todas la STS de 29 Marzo de 2000).

La complicidad requiere el concierto previo o por adhesión ("pactum scaeleris"), la conciencia de la ilicitud del acto proyectado ("consciencia scaeleris"), el denominado "animus adiuvandi" o voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito y finalmente la aportación de un esfuerzo propio, de carácter secundario o auxiliar, para la realización del empeño común . Se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso. Así se pronuncia la STS de 28 de junio de 2002 (Ponente Sánchez Melgar), que añade:

"Tiene declarado este Tribunal que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (v. SS. 25 junio 1946 y 29 enero 1947). Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986). El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982).

Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000".

De entre las muchas resoluciones de esta Sala que han tratado el asunto, podemos citar, entre las más recientes la STS de 20 de julio de 2001, que señala que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados (SSTS de 25 de junio de 1946 y de 29 de enero de 1947).

A este respecto las STS de 17 de junio de 2002 (Ponente Ramos Gancedo) y STS de 24 de abril de 2000 (Ponente Sánchez Melgar), entre otras muchas, por lo que concierne a la complicidad, dicen que:

"Se trata, no obstante, como acabamos de exponer, de una participación accidental y de carácter secundario (v. SS 31 octubre 1973, 25 septiembre 1974, 8 febrero 1984 y 8 noviembre 1986).

"El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible (v. S. 15 julio 1982). Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo , consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo , consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél, cfr. SS. 9 mayo 1972, 16 marzo y 12 mayo 1998, y últimamente, Sentencia de 24 de abril de 2000. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del "iter criminis". Se trata, como sucede en este caso, de una participación accidental y no condicionante, de carácter secundario o inferior (Sentencia de 10 junio 1992) que se distingue de la coautoría en la carencia del dominio funcional del acto, y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención".

Un supuesto de la existencia de cooperación necesaria y no complicidad lo hallamos en la STS de 24 de abril de 2000 (Ponente Sánchez Melgar), a tenor de la cual:

"La sentencia de esta Sala de 24 Feb. 1995 entiende que por la aplicación de la teoría de los bienes escasos, se estimará que hay cooperación necesaria y no complicidad cuando se colabore a la ejecución del delito con un aporte material o dinámico difícil de conseguir, y que no estaría dispuesto a proporcionar el ciudadano común, y que resulta causalmente eficaz para el resultado (en el mismo sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala de 28 Ene. 1978, 18 Jun. 1981, 27 Oct. 1982, 26 Abr. 1989, 14 Feb., 15 Jul., 23 Sep. y 26 Dic. 1993, y 7 Dic. 1994)".

El artículo 29 fue analizado también, y entre otras muchas, en la STS de 8 de septiembre de 2003 (Ponente Colmenero Menéndez de Luarca), "Caso del Crimen del Puero de la Villa Olímpica de Barcelona"

"Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

Dejando a un lado la compleja distinción entre complicidad y cooperación necesaria, que no es preciso examinar aquí a los efectos del presente motivo de casación, y que delimita, diríamos que en su límite superior, el concepto, la doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad (STS nº 1216/2002, de 28 de junio); de contribución de carácter secundario o auxiliar (STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre); de una participación accidental y no condicionante (STS nº 1456/2001, de 10 de julio); o de carácter accesorio (STS nº 867/2002, de 29 de julio). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz (STS nº 1430/2002, de 24 de julio); de un auxilio eficaz (STS nº 1216/2002, de 28 de junio), o de una contribución relevante (STS nº 867/2002, de 29 de julio).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de setiembre, afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente (STS nº 221/2001, de 19 de febrero)".

A mayor abundamiento, recogemos la STS de 1 de diciembre de 2004 (Ponente Soriano Soriano) en que encontramos los siguientes pronunciamientos de la Sala 2ª en conexión con la aplicación del instituto de la complicidad a la comisión de un delito de homicidio intentado:

En el segundo motivo, ataca la sentencia por error iuris, ex art. 849-1 L.E.Cr., entendiendo indebidamente aplicados los arts. 62 y 29, en relación al art. 138 C.P.

1. Considera, en suma, que su conducta no es de complicidad en el delito de homicidio intentado.

Analiza los argumentos de la sentencia para implicarle como partícipe del hecho, por su aportación no necesaria a la realización del mismo, que los reduce a dos: porque presenció el acto de acometimiento y no trató de evitar sus consecuencias; y por haberle propinado dos patadas en la cabeza, con posterioridad a que el ofendido fuera herido de muerte por el acusado Salvador .

2. El recurrente ataca los argumentos sentenciales atribuyéndoles una valoración que el Tribunal no quiso dar o cuya significación no supo explicar adecuadamente dentro del contexto.

Desde una consideración simplista es evidente que el mero hecho de presenciar un episodio delictivo, que el factum califica de sorpresivo e inesperado y no evitarlo, no generaría por sí solo una responsabilidad criminal accesoria o de participación secundaria . Tampoco las patadas propiciadas en la cabeza de la víctima, con posterioridad a las lesiones mortales ocasionadas por Salvador, son computables para construir una complicidad, por ser subsiguientes al hecho criminal, al imponerse la necesidad legal de que los actos atribuídos al cómplice deben ser previos o coétaneos al hecho criminal (art. 29 C.P.).

Estas dos circunstancias deben merecer la significación probatoria que el Tribunal pretendió darles para asentar una condena por complicidad, y no la que le atribuye el recurrente.

3. L a complicidad, como participación dolosa en el delito por otro cometido, supone conocimiento del hecho que el autor principal realiza y voluntad de contribuir en él, de forma efectiva, aunque secundaria y accesoria. La complicidad o participación no necesaria nunca puede consistir en aportaciones ejecutivas sino contributivas o favorecedoras del hecho del otro.

En tal sentido hemos de situarnos dentro del hecho probado y de las complementarias afirmaciones fácticas de los fundamentos jurídicos, resultando lo que a continuación se argumenta.

Respecto a la conciencia del hecho al que se coopera:

a) el recurrente se enfrenta dialécticamente a la víctima, produciéndose una discusión. Pedro , miembro del grupo, a quien por la lejanía del lugar y por la ausencia de intervención material en el delito, resultó absuelto, y nada tenía en contra del acusado, afirma que observó a Luis Miguel en actitud de pegar al perjudicado.

b) junto a Luis Miguel se hallaba Salvador. Ellos dos son los únicos que mantienen la confrontación con el tercero, que resulta gravemente herido.

c) Salvador va provisto de un instrumento peligroso, que el recurrente puede ver. Además sabe que lo portaba, porque ya en Zaragoza se proveyó de él, y desde entonces lo llevó en todo momento consigo.

d) entre el grupo de amigos, portadores de instrumentos peligrosos, rezuma un ambiente y se traslucen unas actitudes de clara agresividad incontrolada frente a cualquiera. No importa que no haya motivación para ello. En hechos probados se afirma que muchos de los componentes del grupo habían bebido y consumido drogas, y con más precisión se dice que "apareció un coche negro con lunas tintadas que fue increpado y golpeado por el grupo, cuyos miembros estaban exaltados y gritaban". Y ello sin existir causa o motivo conocido.

Dentro del contexto descrito, no es arbitrario concluir, que en el curso del enfrentamiento dialéctico con el tercero, fuera esperable por el recurrente una agresión por parte de Salvador utilizando el palo que portaba. El alto grado de probabilidad de que esto ocurriera abona a la existencia de un dolo eventual, dominante en el delito de lesiones (incluso las susceptibles de causar la muerte de alguien), que en este caso gravitaba en el ánimo del recurrente.

4. Ese conocimiento o esperable reacción de Salvador no le hace desistir a Luis Miguel de esa peligrosa confrontación, ni abandona el lugar, ni invita al compañero armado a que lo abandone. Por el contrario, después del golpe sufrido por el tercero, con virtualidad homicida, el recurrente, asume el hecho, dándole dos patadas en la cabeza a la víctima malherida, abandonándola a su suerte.

Su conciencia y voluntad de participar en el hecho principal, nos obliga a delimitar el aporte material del cómplice en ese resultado delictivo, que no puede ser causal, ni ejecutivo, sino de auxilio o colaboración accesoria o secundaria. Sobre este particular, es relevante y facilitador del ilícito la no evitación de la situación desencadenante del mismo y su presencia junto al autor principal, reforzadora de la acción de aquél, dada la disponibilidad del recurrente a intervenir si fuera necesario. El aumento de la capacidad agresiva (superioridad personal) e incluso instrumental, sugería a la víctima la inutilidad de cualquier reacción defensiva.

Así pues, la creación de la situación de conflicto y su mantenimiento en vista de las actitudes agresivas del grupo y los ánimos exaltados del mismo, así como el refuerzo material y moral a la acción ejecutiva del autor principal, permiten responsabilizar al recurrente en concepto de cómplice. Su contribución al hecho del otro fue eficaz.

El motivo debe rechazarse, reputando adecuadamente aplicado el art. 29 y 62 del C.Penal, en relación al 138 del mismo cuerpo legal.

Respecto a la llamada " complicidad omisiva" , la STS de 14 de febrero de 2003 (Ponente Soriano Soriano):

"La jurisprudencia de esta Sala también ha admitido la responsabilidad por complicidad omisiva en los delitos de resultado, respecto de aquellas personas que teniendo un deber normativo de actuar y con posibilidad de hacerlo, nada hacen para impedir un delito que se va a cometer o para limitar sus consecuencias, sin perjuicio de la dificultad de concretar si esa omisión del deber jurídico de actuar ha de ser subsumida en la autoría o en la participación, necesaria o no ..... (Véase S.T.S. nº 1480, de 13 de octubre de 1999).

La participación omisiva, encuadrable en la complicidad, parte de unos presupuestos que esta Sala ha enumerado del siguiente modo:

a) de carácter objetivo: favorecimiento de la ejecución.

b) de carácter subjetivo: voluntad de facilitar la ejecución.

c) de carácter normativo: infracción del deber personal de impedir la comisión del delito o posición de garante.

Todo ello abrazado por el dolo, según el cual el omitente debe conocer su especial posición de garante y la posibilidad de actuar con arreglo a la posición ostentada y, sin embargo, omite el comportamiento que le era exigible posibilitando el actuar del autor material."