GRADO DE TENTATIVA

Según lo dispuesto en el art. 16.1 del Código Penal:

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor.

Y conforme se dipone en el art. 62 del mismo texto legal:

A lo s autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

A) CONSUMACIÓN

La ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación , si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación y agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 CP, razón sólo por la cual excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución (colaboración del acusado secundaria o accesoria, sin haber intervenido en la operación de traslado o introducción concertada previamente y sin que tampoco se trate del destinatario de la mercancía) (STS de 15 de noviembre de 2000).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo, como dice la STS de 4 de octubre de 2004 (Ponente Saavedra Ruiz):

"Ha sido constante y regular en esta dirección (S.S.T.S. de 8/7/98, 21/6/99, 20/3 y 14/9/00, o la citada más arriba). La de 14/9/00, con cita de la anterior de 11/11/99, recuerda que el delito de tráfico de drogas sólo admite, por lo general, la forma consumada por tratarse de un delito de mera actividad o riesgo abstracto que no requiere un resultado más allá de la conducta típica definida, por lo demás, en términos sumamente amplios en el artículo 368 C.P. (S.T.S. 786/01)".

B) TENTATIVA

La tentativa es punible , conforme al art. 16 del CP 95, cuando el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor; y conforme se dispone en la SAP Guadalajara de 21 de septiembre de 2004 (Ponente Martínez Domínguez):

"En estas circunstancias, no cabe por más que afirmar que estamos ante una tentativa que, como indica la STS núm. 1060/2003 de 21 julio, ha sido redefinida en el art. 16 del Código Penal 1995, añadiendo la expresión "objetivamente" ("practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado"), añadiendo que objetivamente quiere decir que el plan o actuación del autor, así como los medios utilizados, "objetivamente" considerados, sean racionalmente aptos para ocasionar el resultado. De manera que deben encuadrarse en los supuestos punibles de tentativa, conforme a su actual definición típica, los casos en que los medios utilizados, "objetivamente" valorados "ex ante" y conforme a la experiencia general, son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado típico (de lesión o de peligro); supuestos en los la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción inserta en la órbita del tipo y utilizando un medio generalmente idóneo; señalando la STS núm. 2122/2002 de 20 enero 2003 que el fundamento de la punibilidad de la tentativa consiste en que a través de su intento, el autor expresa su desobediencia a una norma realmente existente. El mayor o menor peligro que genera su ánimo será evaluado penológicamente a través del artículo 62 del Código Penal vigente "atendiendo al peligro inherente al intento".

Las consecuencias punitivas de la comisión del hecho en grado de tentativa, han de razonarse en la sentencia , pues como se dice en la STS de 24 de septiembre de 2004 (Ponente Berdugo y Gómez de la Torre):

"En los casos de tentativa de delito, tipificado en el art. 16 del CP., la jurisprudencia de esta Sala, así en ss. de 21.11.97, 20.12.98 y 16.7.2001, ha considerado necesario la exposición de las razones por las que rebaja en un grado o en dos la pena, debiendo de ajustarse tales razones a las previsiones del art. 62 del CP. y a la ponderación por tanto del peligro creado por la acción delictiva y del grado de ejecución alcanzado".

En este sentido, por lo que respecta a la penalidad de la tentativa , dice la STS de 24 de marzo de 2004 (Ponente Giménez García) que:

"Es doctrina de esta Sala que caso de encontrarse interrumpidos los actos de ejecución se está en un supuesto de tentativa que integra los dos estadios existentes en el anterior Código Penal de tentativa y frustración, debiéndose rebajar la pena en un grado en caso de tentativa acabada - equivalente a la antigua frustración que supone la realización de todos los actos ejecutivos, y dos grados en caso de tentativa estrictu sensu, inicio de los actos de ejecución, -SSTS 558/2002, 1296/2002, 1437/2000 y 1574/2000, entre otras-".