ARTÍCULOS 515 Y 526 CP. GRUPOS TERRORISTAS. PROMOCIÓN, DIRECCIÓN O INTEGRACIÓN DE BANDA ARMADA U ORGANIZACIÓN TERRORISTA

En el art. 515.2º CP se declara la ilicitud de las bandas armadas y las organizaciones o grupos terroristas. Según prevé el precepto: Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración: (...) 2º) Las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas.

Por su parte, la promoción, dirección o integración de banda armada u organización terrorista se castiga en el artículo siguiente, el 516,

Por banda armada debe considerarse todo grupo permanente, organizado y suficientemente numeroso que hallándose en posesión de armas de fuego o sustancias o aparatos explosivos o inflamables, en cantidad semejante a la requerida para el depósito, intente subvertir o subvierta dolosamente la seguridad interior del Estado.

El concepto de organizaciones o grupos terroristas los proporciona el propio Código en el art. 571. Según la jurisprudencia tienen por objeto producir terror indiscriminado o generalizado, destacando como notas características además de su carácter organizado, la de estabilidad, permanencia, jerarquía y disciplina.

La STS de 29 de julio de 1998 (Ponente Delgado García), dictada en el "Caso Segundo Marey", absolvió a los acusados de este delito por no haberse acreditado en los autos el carácter estable de la organización (fue la primera vez que se hizo uso de las siglas GAL), ni el armamento necesario para la definición del concepto de banda armada ni que el hecho aislado del secuestro hubiese llegado a perturbar la convivencia ciudadana por producir la alarma o miedo propios del terrorismo. La Sala nos dice:

"La banda armada aparece en nuestras Leyes Penales como un supuesto agravado del delito de asociación ilícita, concretamente del que se recoge ahora en el número 1.º del artículo 515 del CP de 1995 que repite lo que ya venía estableciendo el mismo número 1.º del artículo 173 CP anterior que considera punibles las asociaciones «que tengan por objeto cometer algún delito, o después de constituidas, promuevan su comisión».

Conforme a la legislación ahora en vigor, CP de 1995, a lo dispuesto en el CP anterior y a la legislación especial que antes de la LO 3/1988 reguló esta materia, y teniendo en cuenta asimismo la jurisprudencia de esta Sala (SS. 12 junio 1987, 25 enero 1988, 27 mayo 1988 y 12 marzo 1992, entre otras) y la del Tribunal Constitucional, en particular la Sentencia de este último número 199/1987, de 16 diciembre, el delito de banda armada, como agravación específica del de asociación ilícita, requiere los siguientes elementos:

1.º) Que exista realmente una banda es decir, una asociación que tenga por objeto cometer delitos. Evidentemente no es necesario que se trate de una asociación que haya adoptado alguna de las formas jurídicamente previstas al respecto: basta con la unión de varios para un fin, unión que ha de tener una cierta duración en el tiempo o estabilidad.

2.º) Que tal banda sea armada , es decir, que utilice en esa actuación delictiva armamento, entendiendo por tal las armas de fuego de cualquier clase, bombas de mano, granadas, explosivos u otros instrumentos semejantes, que son aquellos cuyo uso repetido, o especialmente intenso en una sola ocasión, puede causar alarma en la población y la alteración en la convivencia ciudadana a que nos referimos a continuación.

3.º) La referida STC 199/1987 (F. 4.º) nos obliga a una interpretación restrictiva del concepto de banda armada, en coincidencia con la jurisprudencia de esta Sala, porque este último concepto no puede separarse del de «elementos, organizaciones o grupos terroristas» con el que aparece unido, tanto en nuestra Constitución (artículo 55.2) como en las distintas Leyes que han regulado esta materia en los últimos tiempos y en el CP vigente (artículos 515.2.º y 571 a 577), de tal modo que hemos de añadir un elemento más a este concepto: que se trate de grupos que por el uso del armamento que poseen o por la clase de delitos que cometen causen inseguridad en la población con tal intensidad que pueda considerarse que se impide el normal ejercicio de los derechos fundamentales propios de la ordinaria y habitual convivencia ciudadana, lo que constituye uno de los presupuestos imprescindibles del orden político y de la paz social (artículo 10.1 CE), es decir, que produzcan miedo a un grupo o a la generalidad de la población, que es el signo distintivo del terrorismo.

4.º) Por último, se requiere un especial elemento subjetivo del injusto. No basta que objetivamente las acciones de la banda armada causen la inseguridad en la población a que antes nos hemos referido. Es necesario que la organización como tal tenga por finalidad crear esa mencionada inseguridad o miedo colectivo, ya sea para subvertir el orden constitucional o, sin tal subversión, alterar gravemente la paz pública, finalidad alternativa a que se refiere el artículo 571 CP vigente: de este modo, se sintetiza lo que venía siendo doctrina de esta Sala. Por ello, son bandas armadas tanto las que pretenden alterar el orden establecido, es decir, en el actual sistema jurídico, el Estado Social y Democrático de Derecho al que se refiere el artículo 1.º de la Constitución, como aquellas otras que, con la finalidad última de afirmar nuestra democracia luchando contra las organizaciones que pretenden acabar con ella, tienen como fin inmediato la mencionada grave perturbación de la paz pública por la utilización del armamento que poseen o por la concreta clase de delito de especial alarma colectiva que cometen, capaces por sí mismos de alterar esa normalidad de la convivencia ciudadana sin la cual no se pueden ejercitar adecuadamente los derechos fundamentales reconocidos en nuestro ordenamiento constitucional: en definitiva, también un atentado contra nuestra Ley Fundamental".

Resulta revelador el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5, de 26 de agosto de 2002 (Ponente Garzón Real) por el que se declaró la integración y vinculación del partido político Herri Batasuna-Euskal Herritarrok-Batasuna con el grupo terrorista liderado por E.T.A. y su consiguiente ilegalización:

"Como parece evidente y se ha dicho, una organización terrorista, como ETA, es algo mucho más complejo que un conjunto de personas que mata, pone bombas y secuestra para conseguir sus objetivos políticos. Por tanto, t errorista será no solo el que ejecuta estos actos, sino también el que incita, dirige, financia y da vida a todo el complejo organizativo, construyendo el edificio común de la violencia que da vida al grupo, y en el que, desde luego, no hay un libro de asociados, pero cuyos escritos, autocríticas, valoraciones, publicaciones, panfletos, ponencias o comunicados, dejan traslucir cuales son los cimientos y los materiales que han muñido el nacimiento, desarrollo y sostenimiento del grupo en toda su extensión, hasta la fecha.

En éste sentido deben hacerse algunas observaciones que ayudan a entender el fenómeno:

1. La financiación de organizaciones terroristas es claramente uno de los aspectos que debe ser observado y analizado.

Los que financian una organización terrorista son aquellos que pagan el «impuesto revolucionario» o, por el contrario, lo son los que cobran el mismo?; y, lo son también los que organizan campañas o cuestaciones para obtener fondos para financiar a quienes ocultan y se preparan para cometer atentados, adquirir armas o explosivos que después utilizarán contra las víctimas, o para hacer actos de violencia callejera, o para sostener la propia estructura de la organización?

Parece claro que el título de imputación no alcanzará a los primeros, al carecer su acción de dolo, ya que la coacción, la amenaza y el miedo, se alían para mover su voluntad. No cabe duda, sin embargo, de que lo serán los segundos, pero también los terceros, que de una forma aparentemente inocua, constituyen parte del núcleo central financiador que sustenta la «columna vertebral» del grupo, y que mediante técnicas financieras, lavado de fondos lícitos o aplicación de dinero público, o prestación de locales e inmuebles, ó por medio de cualquier otro apoyo logístico, ó simplemente, con la petición de ayudas o cuotas, consiguen la cohesión y sostenimiento del complejo terrorista. (En éste sentido, es de interés lo dispuesto en el artículo 1º del Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo, firmado en New York, el 9 Dic. 1999, y recientemente ratificado por España, el 23 May. 2002.)

2. Extensión de la organización terrorista.

Si todo lo anterior resulta lógico y evidente, se tendrá que aceptar o convenir en que también estarán integrados en la organización terrorista quienes «cumplen funciones igualmente esenciales» para la misma, pero en otros ámbitos. Por ejemplo, la integrarán:

-- aquellos que, siguiendo una estrategia común y persiguiendo los mismos fines, planifican y/o llevan a cabo los denominadas «formas de lucha complementaria a la lucha armada»;

-- aquellos que lo hacen mediante la prestación económica que contribuye a facilitar medios a los militantes huidos y a la cohesión del frente de presos (makos) de la organización;

-- aquellos que, bajo la dirección de la «vanguardia armada», ordenan y proyectan la autofinanciación del grupo;

-- aquellos que contribuyen con fondos, o como antes se decía, con locales y negocios, al almacenaje de material operativo para las acciones de kale borroka;

-- aquellos que dirigen y ejecutan ésta;

-- aquellos, en fin, que, según las ordenes e instrucciones recibidas, desarrollan los planteamientos político-institucionales que dan el ser y sentido a todo el grupo, porque contribuyen al sostenimiento económico, financiero y político de la propia estructura orgánica, que de no ser así, desaparecería;

-- aquellos que captan o adoctrinan a las personas para que se integren en la organización;

-- los que venden ordinariamente armas, aunque desconozcan los atentados en los que se van a utilizar.

Por tanto, la planificación y realización no meramente ocasional, sino preordenada desde la organización terrorista, para el sostenimiento financiero, económico y político de la misma, en sentido global, formada por una constelación de organizaciones o grupúsculos o entidades que cubren casi todos los ámbitos de actuación, no solo garantizan el mantenimiento de la estructura, proyectándolo hacia el futuro, sino que garantizan y potencian la propia actuación violenta y ponen de manifiesto que estas conductas y otras similares, no suponen una simple colaboración desde fuera de la organización, sino una actuación orgánica de la misma.

La claridad que aquí se pretende, ha procurado ocultarse y deformarse por la organización terrorista ETA-KAS-Ekin que, a través de más de tres décadas, ha ido formándose, desarrollándose, unificando estructuras, remodelando unas, eliminando otras, según ha interesado a sus fines. De ésta forma, ha conseguido configurar todo un entramado de estructuras, entidades sociales y políticas, empresas, sociedades interpuestas (HB-EH-Batasuna, ASK, AEK, KHK-Xaki, Jarrai-Haika-SEGI, Gestoras Pro Amnistía, herrikos, Proyecto Udaletxe, Orain, Egin, Banaka..., encuadradas en el llamado Movimiento de Liberación Vasco) con doble e incluso triple militancia (principio de «desdoblamiento»), dirigido solo y exclusivamente a garantizar su subsistencia y a evitar la persecución policial o judicial, aprovechando al máximo las «rendijas o escapes» que puede ofrecer el ordenamiento jurídico.

De igual forma, ha conseguido difuminar, ocultar o incluso presentar como inexistentes o desconexionadas, ciertas funciones que, siendo esenciales para el cumplimiento de los fines terroristas, han aparecido ajenas a ellos. Por ello, quienes cumplen las funciones antes aludidas y otras muchas igualmente esenciales o nucleares, de manera coordinada y asidua («principio de complementariedad») son, sin duda, integrantes de la organización terrorista, es decir, terroristas; y, no es que aquí se abogue por un concepto amplio de terrorismo, como erróneamente se denomina a ésta concepción, sino que, la esencia de una organización terrorista como la estudiada es ésta y no otra, de modo que si así no se entiende, se correría el riesgo, no solo de hacerle el juego a la misma y coadyuvar inconscientemente al mantenimiento y auge de la misma, sino que no se estaría abordando el fenómeno en forma adecuada y con la complejidad que necesita para obtener un resultado eficaz y definitivo frente a la misma.

Nótese que, cuando una organización criminal se presenta a sí misma, lo hará, por lógica, en forma protectora. Es decir, nunca se autodefinirá en su verdadera esencia y extensión, sino en aquélla en la que quiere ser conocida, en lo que le interesa, para, de ésta forma, protegerse mejor de las acciones o agresiones externas.

(...) El Estado de Derecho, al que alude la Constitución Española (art. 1) exige que la aplicación de las normas que nos hemos dado para proteger a la sociedad frente al terrorismo, entre otras formas de delincuencia, sea claro, definitorio y sin fisuras, no solo para sancionar éstos gravísimos delitos, sino principalmente para prevenirlos, y, ello ha de conseguirse sin renunciar a conquistas que constituyen la esencia de ese mismo Estado de Derecho.

(...) No entender esto es tanto como partir de la base de que lo ilegal o alegal o ilícito, debe tener mayor protección (diríase impunidad), que lo legal o lícito, y, que la protección al infractor se antepone a la de la víctima, cuando ambos tienen reconocidas por igual sus garantías en la ley.

Es decir, no se trata de suspender las actividades de un partido político para privar a los ciudadanos de un medio de expresión (libertad de expresión), o de participación democrática (libertad ideológica), sino que es ese mismo grupo, el que, a través de sus responsables, quebrantando las normas que permiten su existencia legal, violenta a los propios ciudadanos, situándose fuera de la ley, privándoles del ejercicio de aquellos derechos; y, esa situación, debe ser así declarada, y desde luego no consentida, porque su sostenimiento perjudica y agrede a todos los demás y al ordenamiento jurídico".

Como hemos visto, el art. 516 establece las consecuencias punitivas para las conductas de integración, promoción y dirección de bandas armadas u organizaciones terroristas, mencionadas expresamente en el art. 515.2º CP como asociaciones de carácter ilícito.

Como es lógico, para poder apreciar la existencia del delito de pertenencia a banda armada, organización o grupo terrorista es necesaria la existencia de una asociación ilícita calificable como tal, es decir, de una organización que tenga la entidad suficiente como para producir terror, inseguridad e incidencia en la vida social, con unos propósitos que se proyecten hacia acciones plurales e indeterminadas, con medios idóneos que la organización criminal procura normalmente (armamentos y explosivos) sin que pueda comprenderse en tal definición la acción realizada por miembros localizados de ciertas organizaciones políticas concertados para llevar a cabo actos de violencia.

Además, es precisa la integración del sujeto, es decir, la relación y conexión estable en la banda o grupo.

La penalidad que se establece es distinta teniendo en cuenta la función que el sujeto desarrolla dentro de la banda u organización en cuestión. Los supuestos para los que se prevé mayor pena son los de los promotores y directores, expresión dual que coincide con la consagrada en el art. 514 en relación con el delito de reunión o manifestación ilícita.

En el caso de los directores, se contempla en el tipo la dirección de la organización como la de uno de sus grupos, por lo que será decisiva la calificación como grupo de las diversas unidades o comandos que integren la organización. Para que exista dirección es necesario que el sujeto tenga encargada la responsabilidad de una función determinada y que desempeñe tareas de mando sobre otras personas.

Por otro lado, con menor pena se castiga a los meros integrantes, grupo en el que se engloban tanto los miembros activos como los socios pasivos, al contrario de lo que ocurre en el resto de asociaciones ilícitas recogidas en el art. 515 donde no se castiga a los meros afiliados.

En la STS de 28 junio de 2001 (Ponente Giménez García) se abordan las diferencias entre la pertenencia y la colaboración con banda armada, considerándose integrantes a quienes transportaron explosivos y material de guerra desde Francia a Sevilla:

"(...) podemos afirmar que la condición de integración o pertenencia a banda armada, supone una «comunión» más fuerte y nuclear con los pretendidos fines y actividad de la banda, que la mera colaboración, que sitúa su ayuda a un nivel más bajo y periférico, debiendo encontrarse en cada caso, y en atención a las concretas circunstancias el límite divisorio entre la pertenencia y la colaboración .

En principio puede afirmarse que l a pertenencia, supone por sí misma una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda , ya en el campo ideológico, económico, logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad que las conductas de colaboración previstas en el art. 576 del CP que define comportamientos propios de complicidad, por lo tanto de naturaleza periférica en el marco de la actividad de las bandas terroristas, y que constituyen un auxilio o preparación de otro comportamiento, por lo que si se concreta y se materializa el peligro, la conducta debe sancionarse como complicidad o coautoría como prevé el párrafo 2º del art. 576.

En el presente caso (...) la entrega de todo este ingente material, y la realización del transporte desde Francia hasta Sevilla donde fueron descubiertos, revela de un lado una actividad que no puede ser calificada de periférica sino claramente nuclear en el quehacer criminal de ETA, y por otro resulta contrario a las más elementales reglas de experiencia que toda la operación se encomiende a quien no tiene la plena confianza de la dirección de la banda, y ello sólo es posible respecto de aquellas personas que aparecen integradas en la propia banda, como pertenecientes a la misma".

Posteriormente, la STS de 17 junio de 2002 (Ponente Sánchez Melgar) declaró la existencia de un concurso de leyes entre los delitos de pertenencia y colaboración con banda armada y la aplicación preferente del art. 516.2º CP respecto al 576 CP, diciendo:

"El art. 516 del Código Penal sanciona a los «integrantes» de las organizaciones terroristas, y el invocado art. 576 del propio Cuerpo legal, las «conductas» de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista. La diferencia, pues, entre ambos preceptos no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista, esto es, la permanencia, más o menos prolongada en el tiempo, ha de determinar la integración, y el episódica o eventual colaboración, el delito sancionado en el art. 576 del Código Penal, que específicamente se refiere a «cualquier acto de colaboración». No importa, por consiguiente, que los actos definidos en el segundo párrafo del art. 576 como de colaboración con banda armada u organización terrorista (información o vigilancia de personas, ocultación o traslado de personas, construcción, acondicionamiento, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, y en general, cualquier otra forma equivalente de colaboración, ayuda o mediación) sean desempeñados (propiamente, ejecutados) por activistas de la organización integrados en la misma para variar la tipología penal que debe ser aplicada en el caso concreto enjuiciado, sino que el acento jurídico-penal debe residenciarse en la pertenencia a esa organización, estructurada, jerarquizada, movida por fines criminales, más que en los propios actos de colaboración , pues en éstos, cualquier acto es constitutivo de delito, pero como faceta negativa, se exige la inexistencia de vínculo con aquella organización, pues si existe dicho lazo de pertenencia debe aplicarse el art. 516 del Código Penal en virtud del llamado principio de alternatividad (art. 8.4) .

Los requisitos que se requieren para el delito de integración con banda armada, son los siguientes:

a) Como sustrato primario, la existencia de una propia banda armada u organización terrorista, en los términos anteriormente expuestos, que exige, pues, pluralidad de personas, existencia de unos vínculos y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional, en definitiva actuar con finalidad política, de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden, para la consecución de sus fines, uno de cuyos componentes será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales).

b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan en la finalidad que persigue el grupo.

De ahí que aquellas personas no integradas en la organización que realizan esporádicamente actos de colaboración definidos en el art. 576 del Código Penal son autores de un delito de dicha clase, pero los que perteneciendo a la organización, como miembros de la misma, realizan tales acciones deben ser sancionados conforme al art. 516 del Código Penal, salvo que tales actos sean «per se» constitutivos de otro ilícito penal, lo que producirá un concurso delictivo. El elemento diferencial es, por consiguiente, un componente asociativo (ilícito), marcado por la asunción de fines y la voluntad de integración en la organización, sin perjuicio de la mayor o menor intervención en la misma, que tendrá reflejo, no obstante, en la diferenciación penológica que se disciplina en el propio precepto (art. 516) entre promotores, directores y directores de cualquiera de sus grupos, y los meros integrantes de las citadas organizaciones".

Por su parte, en la STS de 21 de mayo de 2002 (Ponente Giménez García) se trata un supuesto de Delito de pertenencia a banda armada como dirigente, cometido por el responsable de un discurso ideológico del grupo terrorista E.T.A.:

"El terrorismo, es una forma de delincuencia organizada que se integra por una pluralidad de actividades que se corresponden con los diversos campos o aspectos que se pueden asemejar a una actividad empresarial pero de naturaleza delictiva. No es la única delincuencia organizada existente, pero sí la que presenta como específica seña de identidad una férrea cohesión ideológica que une a todos los miembros que integran el grupo terrorista, cohesión ideológica de naturaleza claramente patógena dados los fines que orientan toda su actividad que primero ilumina el camino de la acción y después da sentido y justificación a la actividad delictiva, aunque también debe recordarse la existencia de diversos tipos de terrorismo que junto con elementos comunes, tienen otros que los diferencian.

El responsable del discurso ideológico del grupo terrorista desarrolla una actividad de extraordinaria importancia, a pesar de que su actividad aisladamente considerada, se agote en la responsabilidad de tal discurso justificador de su condición de integrante de la organización terrorista con tal liderazgo , sin que sic et simpliciter puedan serle imputados los concretos hechos delictivos cometidos por otras personas integrantes del grupo terrorista. Será preciso, en todo caso acreditar un efectivo dominio del hecho --codominio--, atribuible e imputable a las concretas personas integradas en el aparato de decisión de la organización terrorista.

Desde estas reflexiones, se debe convenir de acuerdo con lo descrito en el factum que resulta inatacable dado el cauce casacional utilizado, y que por otra parte no ha sido cuestionado, que e l recurrente aparece descrito como integrante de la cúpula dirigente y más especialmente responsable de lo que pudiera denominarse "aparato político". Al respecto, su presencia en las conversaciones de Argel en el mes de Abril de 1989 como portavoz de ETA exime de mayores argumentaciones.

Esta actuación que es la propia de un miembro directivo de banda armada, tanto en la terminología del art. 174-3º del Código Penal de 1973 por el que se le ha condenado, como en el actual --art. 516--, constituye un d elito doloso de naturaleza permanente que tiene una continuidad en el tiempo pues cualquier liderazgo, también el ideológico, es una situación que se adquiere se mantiene y se consolida en el ejercicio constante por lo que no puede efectuarse separación o división temporal alguna en relación a la actividad del recurrente, --en tal sentido STS de 14 de Noviembre de 2000--. Esta es un continuum, que precisamente encuentra su consolidación en su presencia en las conversaciones de Argel referidas como portavoz de ETA y se prolonga posteriormente con el documento de 1992 <<Apuntes para una reflexión obligada>>, terminando cuando se pone fin a dicha actividad, lo que ocurrió cuando fue puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas".