Para centrar esta cuestión, comenzaremos por apuntar que un texto islamista, una especie de manual, hallado en el piso de los “suicidas de Leganés” instruye a los terroristas a negar su implicación en los atentados del 11-M. Quizás sea esta una de las causas por la que muchos de los acusados sigan lo que podemos llamar la “ESTRATEGIA DEL SILENCIO”

Unos de los documentos encontrados recoge directrices tales como:

"Procura no contestar. Insiste en que no tienes ninguna relación con tal grupo o persona. Debes ponerte firme a pesar de las pruebas, denuncias de agentes o confesiones de los demás, porque tú puedes rechazarlas y dar rodeos para salir del dilema con honor; en cambio, confesar será tú condena (...) Tu confesión en los tribunales será la mejor prueba contra ti mismo, que nada te lleve a la confesión (...) Debes recordar en todo momento que el interrogatorio y la tortura tienen un fin, y de ti depende quedar como un desplomado miserable y traidor o como un héroe (...) El muyahidín no debe decepcionar a sus hermanos ni traicionarles (...). La confesión parcial es el principio de la confesión completa, el comienzo del derrumbe. La resistencia debe ser total, hay que ocultar todo".

Otra “instrucción” relevante es:

"Si no puedes, por cualquier razón, negar tu relación con las pruebas encontradas en tu posesión, no hace falta confesar la fuente de esas pruebas ni el objetivo de su existencia. Pero te podemos asegurar que, con un poco de esfuerzo mental, tú puedes dar un pretexto de por qué llevas esas pruebas encima y negar su pertenencia. Debes ser obstinado y resistente".
Pero es que, “afortunadamente” para los acusados islamistas, el ordenamiento jurídico español ha constitucionalizado, en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva el derecho del acusado a a no declarar contra si mismos, a no confesarse culpables. En efecto, el ARTÍCULO 24 DE LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA dispone textualmente que:

1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.
2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso publico sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulara los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.

Ahora bien, esta contundente afirmación no significa que el juzgador no pueda dar valor al silencio del acusado. En nuestro derecho procesal penal no existe la llamada “prueba tasada” sino que, por el contrario, rige el PRINCIPIO DE LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Véamos:

El artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina expresamente que:

El Tribunal, apreciando, según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia dentro del término fijado en esta ley.
Siempre que el Tribunal haga uso del libre arbitrio que para la calificación del delito o para la imposición de la pena le otorga el Código Penal, deberá consignar si ha tomado en consideración los elementos de juicio que el precepto aplicable de aquél obligue a tener en cuenta.

Así, la redacción del relato de hechos probados de la sentencia es competencia del Tribunal sentenciador, el cual habrá de realizarla de acuerdo con su convicción al respecto -pues únicamente deberá declarar probados aquellos hechos sobre los que haya llegado a tal convicción- y, además, deberá hacerlo en la medida necesaria para posibilitar su calificación jurídica, sin que sea preciso que recoja todos los detalles que las partes estimen precisos para la correcta descripción de los hechos; bien sea, porque no haya llegado a formar su convicción sobre la realidad de los mismos, o porque no lo considere necesario para poder llevar a cabo la calificación jurídica de los mismos. La valoración de las pruebas es función procesal que corresponde exclusivamente al Tribunal (STS Sala 2ª, S 14-11-2003, nº 1541/2003, rec. 1222/2002. Pte: Puerta Luis, Luis Román)

Puede, por tanto, dentro de la legalidad y al amparo de esa facultad soberana, valorar el juzgador de instancia el silencio del acusado y, consecuentemente, el hecho de que éste no exponga una versión exculpatoria coherente para excluir la imputación.

De modo muy clarificador, el Tribunal Supremo en sentencia de 30-12-2004, ha expuesto:

En relación a la valoración de la negativa a declarar, esta Sala, s. 20.9.2000, recuerda como han señalado la jurisprudencia del TEDH, caso Murray 8.6.96, y caso Landrome 2.5.2000 y de TC. ss. 137/98 de 7.7 y 202/2000 de 14.7, "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que lo juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión a la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrá de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial. La licita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado ... es una situación que reclamará claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que, el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia el acusado es culpable".
En segundo lugar, también ha dicho con reiteración esta Sala de lo Penal del TS. (s. 12.9.2003, 31.10.94) entre otras muchas, lo siguiente: Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la L.E.Cr. ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma, y 2º, que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.
Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 LECrim., esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.
Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 LECrim., ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.
Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete."

También es esclarecedora la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006:

Por lo que se refiere a la valoración del silencio del recurrente en el Plenario, el recurrente dirige su crítica que vertebra la denuncia a la siguiente frase que consta en el f.jdco. quinto de la sentencia, último párrafo --páginas 19 y 20 de la sentencia--.
"....A mayor abundamiento, el absoluto silencio guardado en el juicio oral por todos los acusados, quienes se negaron a declarar a cualquier tipo de pregunta, viene a ser un dato corroborador del resultado ofrecido por las pruebas de cargo practicadas en dicho acto....". El Tribunal analiza la doctrina al respecto del Tribunal Constitucional, de esta Sala Casacional y del TEDH.
El argumento del Tribunal es irreprochable, no se ha condenado al recurrente por su silencio, sino por la prueba de cargo existente, y ante ello, el silencio adoptado por el recurrente, en el ejercicio de sus derechos, puede, válidamente, ser interpretado como que no hay otra explicación posible, porque se le dio la oportunidad de contradecir esa prueba y se negó, por lo que se está ante un elemento corroborador que refuerza la prueba de cargo existente.
Al respecto retenemos la siguiente cita del TEDH en sus sentencias de 8 de Febrero de 1996 --caso Murray--; 6 de Junio de 2000 --caso Averill--, y 2 de Mayo de 2000 --caso Condron--.
"....De un lado es evidente que es incompatible con estos derechos el basar la sentencia condenatoria solamente o principalmente en el silencio de acusado o en su negativa a contestar. Por otro lado, este Tribunal estima igualmente obvio que tales derechos no puedan ni deban evitar que el silencio, en aquellos casos en que claramente le es exigible una explicación, se tome en consideración para reafirmar la convicción de la prueba aportada por la acusación....".
En el mismo sentido se pronuncia nuestro Tribunal Constitucional --entre otras Sentencia nº 202/2000 de 24 de Juli o--:
"....La constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho a la defensa, ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación....".
Se continúa en la sentencia citada, ya en relación a la denuncia de la demandante de amparo que denunciaba la utilización de su negativa a declarar como prueba en su contra que:
"....En el presente caso no cabe sostener que la resolución impugnada se halle carente de todo razonamiento lógicamente conducente a la calificación como delito de la condena enjuiciada, por cuanto la condena penal impuesta a la acusada no se habría sustentado en la sola valoración contra reo de su negativa a prestar declaración. Contra lo que expresamente sostiene la demandante de amparo, han existido otras pruebas indiciarias acreditativas de la existencia del elemento subjetivo del tipo penal aplicado a los hechos acreditados....".
Finalmente, y por agotar el tema, se pueden citar las sentencias de esta Sala nº 976/2002 de 24 de Mayo, 205/2004 de 18 de Febrero, 359/2004 de 16 de Marzo, 1440/2004 de 9 de Diciembre ó 558/2005.
El recurrente no fue condenado por el ejercicio de un derecho --ius tacendi-- que le concede el ordenamiento jurídico, sino por la prueba de cargo que aportó la acusación. Su silencio sólo tuvo el valor de robustecer la credibilidad del Tribunal en el juicio de certeza incriminatorio alcanzado por el Tribunal sentenciador en base a la prueba de cargo existente al respecto, de modo que no se le siguió ningún perjuicio al recurrente por haber ejercido tal derecho --STS 985/2005 de 7 de Juli o--. De ello se deriva que sin tener en cuenta su silencio, la sentencia condenatoria se mantendría. En definitiva la valoración del silencio es dato claramente prescindible y no necesario, y es en tal situación que puede tener un carácter corroborador, corroborador de lo que ya existe.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 927/2006, de 10 de octubre (que e confirma la condena del acusado, que tras autoinculparse en la policía no declaró ni en el juzgado ni el juicio) entiende que el silencio o las manifestaciones meramente evasivas del acusado que se hubiere autoinculpado en declaraciones anteriores, son datos a los que cabe legítimamente atribuir valor probatorio de cargo en el contexto de los restantes elementos de prueba, pues del silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas, si éstas existieran. Eso sí, es de tener en cuenta que existe voto particular discrepante sobre la valoración que merece el silencio del acusado.

A su vez, en su fundamentación jurídica la resolución se hace eco, de lo sostenido por el Alto Tribunal en Sentencia 830/2006, de 21 de julio. Recordemos que en este caso, también referido a hechos terroristas, la Sala 2ª se pronunció en los términos siguientes:

De forma, por tanto, muy significativa, en supuestos como el presente en el que, como hemos dicho, no se trata propiamente de identificar unos elementos acreditativos autosuficientes para fundamentar válidamente la condena, sino de apreciar corroboraciones objetivas que complementen a la verdadera prueba de cargo, que no es otra que la declaración del coimputado, actúa la precedente matización, abriendo la vía al examen, a los indicados efectos, de la declaración inicial, que no fue expresamente rectificada en el Juicio.
Proclama la STS de 14 de Noviembre de 2005:
"La negativa a contestar en el acto del juicio oral, permite la entrada en juego de las previsiones del art. 714 L.E.Cr. (véase STS de 6 de febrero de 2001 ), teniendo en cuenta, por otra parte, que carece de lógica que si el testigo o coacusado no comparece o no está localizable, se puede dar lectura a sus declaraciones anteriores y si comparece y se niega a declarar, no sea factible someter a contraste sus manifestaciones precedentes.
En este sentido, esta Sala ha reiterado que "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del tribunal que le juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión, o la inconsistencia de la versión de los que hechos que aporta el acusado, habrán de ser tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está acreditado es una situación que reclama claramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas ya practicadas..." (Vid STEDH Caso Murray de 8.6.96 y Caso Condrom de 2.5.2000 y STC 137/98, de 7 de julio y 202/2000, de 24 de julio ).
En definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas (véase SSTS de 29 de septiembre de 2000 y de 27 de junio de 2002 ).
Este criterio se sustenta también en la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas presentadas por la acusación, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación incurriese fuese irrazonable o arbitraria (TC 220/1998, FJ 4, por todas) o bien fuese la consecuencia del solo hecho de haber optado la recurrente por guardar silencio. Por lo demás, sin perjuicio de la razonabilidad de la valoración de la negativa inicial a prestar declaración, la condena se ha fundamentado en otras pruebas de cargo válidas que el demandante no ha cuestionado y a cuya valoración judicial, por no ser arbitraria ni irrazonable, nada cabe oponer en amparo (véase STC de 24 de julio de 200 0)."
En este sentido, hemos de traer de nuevo también aquí la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, citada en la Sentencia de esta Sala de 8 de Mayo de 2003, al afirmar:
"El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso Murray contra el Reino Unido, de 08/02/96, ya señaló que la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna, es decir, ello equivale no sólo a valorar las alegaciones exculpatorias sino también el silencio del acusado como un elemento o indicio corroborador o periférico (S.S.T.S. 918/99, 554 y 1755/00 o 45/03). Lo que evidentemente no es posible es construir el método indiciario sólo a base de las manifestaciones autoexculpatorias del acusado, aún entendidas como inverosímiles o ilógicas, lo mismo que el silencio, pero si existen otros indicios sobre su participación en los hechos aquéllas pueden servir de indicio adicional o de refuerzo para consolidar éstos. La S.T.S. 1443/00 ha señalado, con cita del referido caso Murray y caso Condrom de 02/05/00, así como de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional (S. T.C. 202/00 ), "en definitiva, el silencio del acusado en ejercicio de un derecho puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclame una explicación por su parte de los hechos. Pese a su silencio puede deducirse una ratificación del contenido incriminatorio resultante de otras pruebas"."

Ahora bien, considerado todo ello, no puede olvidarse el razonamiento contenido en el Voto Particular discrepante de lo acordado en la Sentencia 927/2006 y expresado por el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez en los términos siguientes:

Mi discrepancia tiene sólo que ver con lo resuelto en relación con el acusado Juan Ramón, debido a que el núcleo de la información probatoria valorada en la sentencia como de cargo procede exclusivamente: a) de su autoinculpación ante la Guardia Civil; y b) de lo declarado por el también acusado Echaniz. Por lo que hace a), es de advertir que, tanto en el tratamiento dado a esa declaración por la Audiencia Nacional en la sentencia a examen, como por la mayoría en la de casación, se observa un uso inadecuado del art. 714 de la Lecrim que autoriza -si alguna parte lo solicita- la lectura de la declaración prestada en el sumario, es decir, producida ante el Juez de Instrucción, con objeto de poner de relieve eventuales contradicciones y en demanda de una explicación para las mismas, como medio de evaluar la credibilidad de lo que estuviera siendo manifestado en el juicio. Pues bien, dado el tenor de la disposición aludida y el valor de mera denuncia que la ley atribuye al atestado, es patente que sólo lo declarado ante el instructor puede ser usado al objeto de contrastar la veracidad de la deposición de un testigo o de un imputado. De este modo, resulta claro que el contenido de las diligencias policiales no puede acceder al juicio por la vía de lectura del citado precepto y tampoco por la del art. 730 Lecrim (STC de 23 de febrero de 1995, entre otras; y STS de 20 de septiembre de 1993 ). (...)

Y concluímos con una matización: según ha quedado recogido en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2006, los  comportamientos o movimientos corporales externos del testigo no pueden elevarse a la categoría de signos inequívocos de credibilidad o falsedad en el testimonio.